Ação Rescisória por Violação a Precedente - Ed. 2021

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3. Precedente Judicial Como Norma Jurídica

3. Precedente Judicial Como Norma Jurídica

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No capítulo anterior, constatou-se que violar a norma jurídica, nos dias de hoje, significa violar não apenas as regras jurídicas, mas também a Constituição, os princípios jurídicos, os direitos fundamentais e o sentido atribuído às cláusulas gerais e aos conceitos indeterminados, afinal de contas, a norma jurídica é o sentido construído a partir da interpretação e da aplicação do ordenamento jurídico à luz dos fatos concretos.

Há violação à norma jurídica quando, à luz do caso concreto, a decisão nega vigência a enunciado normativo vigente; não aplica enunciado normativo aplicável; ou aplica erroneamente enunciado normativo inaplicável. 1

Sendo assim, é preciso investigar se violar precedente ou enunciado de súmula estabelecidos no art. 927 do CPC configura violação à norma jurídica.

Para analisar o precedente judicial como norma jurídica é necessário compreender a sua função no direito. 2 Essa função, lato sensu, pode ser de determinada forma, variando a depender do sistema jurídico no qual integra. Por isso, é imperioso analisar a função do precedente judicial nos dois principais sistemas jurídicos: o common law e o civil law.

Para tanto, não se pretende somente apontar as diferenças entre os dois sistemas, mas também demonstrar que a própria estrutura dos direitos e as fontes dos direitos são diferentes entre os países de origem no sistema jurídico do common law e no do civil law.

3.1. Sistemas jurídicos do civil law e do common law

3.1.1. Sistema jurídico do civil law

O sistema jurídico do civil law ou família do direito romano-germânica consolidou-se sobre as bases do direito romano, ligado à antiga Roma, cujas regras de direito eram concebidas como regras de conduta, visando regular as relações entre os cidadãos. A família romano-germânica formou-se graças aos esforços das universidades europeias que, a partir do século XII, fizeram renascer a ideia de direito, elaboraram e desenvolveram uma ciência do direito comum a todos, tendo como base principal as compilações do imperador Justiniano, o Corpus Iuris Civilis. 3 A partir do século XIX, a lei ganhou um papel de destaque e iniciou-se um período de técnica jurídica da codificação.

Decorre dessa origem a estrutura dos direitos compreendida a partir de uma grande divisão básica entre direito público e direito privado. 4 Os mesmos ramos fundamentais do direito (constitucional, administrativo, internacional público, criminal, processual, civil, comercial etc.) são encontrados nos países de origem na família direito romano-germânica, o que facilita a compreensão dos outros direitos. 5

O modo pelo qual as regras de direito são concebidas, caracterizadas e analisadas tende a ser o mesmo adotado nos países de civil law. As regras de direito são concebidas com forma de organização social, com caráter ordenador e político. Por isso, por diversas vezes são elaboradas com uma casuística exagerada e às vezes com fórmulas gerais para ser compreendida no momento de sua interpretação e aplicação.

A doutrina gozava de um papel de prestígio na sistematização do direito como regra de conduta, apta a fornecer um guia para a solução de situações concretas, a partir da interpretação de fórmulas legislativas. O jurista tem por função fornecer à prática e à jurisprudência um guia para a futura solução dos casos concretos. 6

A lei em geral era considerada a principal fonte do direito nos países de origem no civil law. Um produto democrático, com caráter geral e abstrato, decorrente de decisão majoritária dos integrantes do Poder Legislativo, que estabelece regras para o futuro. A tarefa do juiz era considerada descobridora ou reveladora do direito legislado. Tratava-se de uma característica marcante do chamado positivismo jurídico. A lei, por vezes, era confundida com o próprio conceito de direito. O papel do legislador é preponderante, pois se harmoniza com o princípio da democracia. As disposições normativas são organizadas em hierarquia, encontrando-se no topo as Constituições ou leis constitucionais. 7

O mito da lei como direito foi abandonado – embora prevaleça a ideia de que a melhor maneira de obter soluções de justiça consista em procurar apoio na legislação, pois a função do legislador é preponderante – e passou a reconhecer o papel criador do juiz. A especialização das regras de direito aumentou o papel de interpretação do juiz. A jurisprudência, desejosa de reforçar a segurança jurídica, passou a ser responsável por deixar as regras jurídicas mais claras e os Supremos Tribunais passaram a exercer, conforme cada ordenamento jurídico, o controle sobre a interpretação dessas regras. 8

A jurisprudência assume o papel de evolução do direito, mas intimamente ligado à interpretação da lei. O alcance do direito jurisprudencial é limitado, pois a jurisprudência cria direito dentro dos padrões estabelecidos para o direito pelo legislador.

Ademais, em um panorama geral, nos países decorrentes do sistema jurídico do civil law, as regras de direito criadas pela jurisprudência não têm a mesma autoridade da lei e podem ser rejeitadas ou modificadas a qualquer tempo. Portanto, é comum a afirmação de que os juízes têm a liberdade de decidir conforme seu convencimento, sem se vincular à jurisprudência dos Tribunais.

Há, em regra, rejeição da regra do precedente, que elucida que os juízes devem ater-se às regras por eles aplicadas em um caso concreto anterior. É comum, por outro lado, a previsão de técnicas que visam a uniformização da jurisprudência com a finalidade de “assegurar a certeza do direito” e alcançar uma esperada “estabilidade à jurisprudência”.

Michelle Taruffo observa que existem precedentes no civil law, mas que estes têm um grau menor de força atribuído em comparação com o sistema de precedentes do common law, o que não impede que existam precedentes respeitáveis e persuasivos a serem observados pelos juízes. 9

No entanto, excepcionalmente é admitida a previsão de precedentes obrigatórios, vinculando os juízes a seguir determinados precedentes ou determinada linha traçada por precedentes. 10

3.1.2. Sistema jurídico do common law

Outro grande sistema de direito funda-se na família jurídica do common law, de origem anglo-saxônica (especialmente da formação histórica do direito inglês), em que a ciência do direito se formou sobre as bases das decisões dos juízes, que resolviam os litígios particulares, na maioria dos casos, a partir dos costumes (direito comum e não positivado). A preocupação imediata das decisões judiciais era restabelecer a ordem social perturbada, e não fixar regras de conduta (bases da sociedade) para regular as relações entre os cidadãos. 11

O sistema anglo-saxão formou-se de forma autônoma, em valorização da continuidade histórica do seu direito, em caráter tradicional, como um produto de uma longa evolução que passa por quatro períodos na história do direito inglês: o período anterior à conquista normanda da Inglaterra na Batalha de Hastings, em 1066; o período de 1066 do advento da dinastia dos Tudors, em 1485; o período compreendido entre 1485 e 1832; e, por fim, o período de 1832 até os dias atuais. 12 A história do common law, até o século XVIII, é exclusivamente a história do direito inglês. Após, é possível distinguir o common law na Europa (onde ele nasceu) e nos países fora da Europa (onde foi introduzido). Cada país que adota essa família jurídica tem a sua particularidade, apesar da origem em comum ser o direito inglês. 13

Na common law inglês, aplica (va)-se o direito comum a toda a Inglaterra. A assembleia dos homens livres – County Court ou Hundred Court – aplicava o costume local. Aos poucos foram substituídas por jurisdição exercida pelos senhores feudais (cujo feudalismo foi muito diferente da Europa Continental, por não ter formado grandes feudos) – Courts Baron, Court Leet, Manorial Courts –, que da mesma forma aplicava o direito costumeiro local. A elaboração do common law, como direito comum a toda a Inglaterra, estabelecido com base em elementos de diversos costumes locais, era tarefa dos Tribunais Reais de Justiça, conhecidos por Tribunais de Westminster, local onde se estabeleceram a partir do século XIII, de acesso excepcional ao menos até o século XIX. Além disso, também de forma excepcional, era possível um recurso direto ao Rei para obter a justiça não alcançada nos Tribunais Reais. No século XV, o Chanceler real tornou-se cada vez mais um juiz autônomo com solicitação frequente de sua intervenção para decidir de acordo com a equity, a “equidade do caso particular”. 14

Daí decorre a origem da estrutura inicialmente dualista do direito inglês e, por consequência, do common law, com divisões, conceitos e vocabulários muito diferentes dos utilizados na família de direito romano-germânica. Ao lado do direito comum (common law) dos Tribunais de Westminster, têm-se as soluções de equidade (equity) do Tribunal de Chancelaria. Há outra divisão entre as chamadas substantive law e a adjective law. Entre 1873 e 1875, os Acts Judicature modificaram profundamente a organização judiciária inglesa ao suprimirem a distinção entre os Tribunais de common law e de equity e passaram a toda a jurisdição inglesa o dever de aplicar da mesma forma as regras de direito comum (common law) e as de equidade (equity). Hoje, fala-se de fusão entre elas. 15

Logo, observa-se que o direito da família jurídica do common law se constituiu a partir das decisões dos Tribunais (e não da lei). Trata-se de um direito formado pela praxe. As regras de direito estabelecidas pelos julgados precedentes devem ser seguidas. Obras de doutrina e compilações de decisões judiciárias ganharam importância na história para o conhecimento do direito anglo-saxão, como o Year Books e os clássicos Commentaries on the Laws of England, de Blackstone. 16

Como o common law é um direito formado essencialmente pela jurisprudência (case law), suas regras são extraíveis das razões de decidir (ratio decidendi) dos julgados precedentes dos tribunais superiores. Mesmo nos casos em que há lei escrita, os ingleses aguardam a interpretação dada pela jurisprudência. 17

Embora culturalmente os ingleses recorressem às regras de direito extraíveis judicialmente, reportando-se ao que fora julgado como forma de assegurar coesão da jurisprudência e do direito, a regra da obrigatoriedade de os juízes ingleses seguirem os precedentes (rule of precedent) surgiu após a metade do século XIX. 18

Em grande síntese, a regra da obrigatoriedade dos precedentes no direito inglês consiste no fato de que as decisões da Câmara dos Lordes devem ser seguidas por toda a jurisdição inglesa, com restrição excepcional a ela própria, e de as decisões tomadas pelo Court of Appeal formarem precedentes obrigatórios para os tribunais hierarquicamente inferiores. São esses os (únicos) precedentes obrigatórios no direito inglês. Por sua vez, não se pode deixar de observar que as decisões do High Court of Justice possuem grande força persuasiva, embora não sejam obrigatórias, como as decisões da Supreme Court of Judicature e da Câmara dos Lordes. 19

A lei (como ato do parlamento – statute, Act of Parliament), por sua vez, pode ser considerada uma segunda fonte do direito inglês. Anteriormente, a lei era vista como um modo de introduzir “erratas” e “addenda” ao direito constituído pelo direito jurisprudencial. No entanto, no último século, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, ampliou-se a quantidade de leis na Inglaterra – entre outros, basta observar que, hoje, possui um Código de Processo Civil, o que leva, ao lado do common law, algumas matérias (previdenciário, econômico etc.) a ter um regramento de direito escrito. 20

Ocorre que, em virtude da tradição do direito inglês, as disposições de lei acabam sendo submersas pelas decisões jurisprudenciais e ela (a lei) passa a ser (plenamente) admitida e incorporada ao direito inglês quando aplicada e interpretada pelos Tribunais. 21 Portanto, nos dias de hoje, o direito inglês permanece sendo um direito jurisprudencial.

Sua aplicação é intimamente ligada à identificação da ratio decidendi do julgamento precedente, como o suporte necessário da decisão que se torna a regra (jurisprudencial) de direito que se incorpora ao direito inglês, distinguindo-a do obiter dictum, os argumentos “secundários”. A técnica de aplicação do direito inglês parte da análise das ratio decidendi existentes para descobrir a regra de direito que será aplicada no caso. A forma de aplicação está intimamente ligada à aplicação de técnica de distinções de casos até os dias de hoje. 22

3.1.3. Convergência entre os sistemas de civil law e de common law no direito brasileiro

No common law, o direito formou-se a partir das decisões dos Tribunais e decorrentes de uma evolução histórica, política e filosófica. 23 São as regras de direito estabelecidas pelos precedentes que devem ser seguidas pelo cidadão, “formatados não por um julgamento histórico, mas pela história de um determinado julgamento, ao que se agregam os fundamentos do caso”. 24 Os precedentes emanados pelos órgãos jurisdicionais são fontes primárias de direito e possuem eficácia vinculante, inclusive em relação às próprias decisões, conforme expressamente manifestado pela House of Lords no julgamento do caso London Street Tramways, em 1898.

Portanto, a regra da obrigatoriedade dos precedentes no direito inglês consiste no fato de as decisões da House of Lords deverem ser seguidas por toda a jurisdição inglesa, inclusive por ela própria, com restrição excepcional, bem como pelas decisões tomadas pelo Court of Appeal formarem precedentes obrigatórios para os tribunais hierarquicamente inferiores. 25

Nos Estados Unidos, por sua vez, a regra do precedente ganhou destaque no julgamento do caso Marbury versus Madison, amplamente conhecido por ser a referência mundial sobre o controle difuso de constitucionalidade.

Os precedentes no common law garantem a segurança jurídica e a igualdade, conforme clássica expressão “treat like cases alike” (tratar igual os casos semelhantes). O termo precedente refere-se à um caso já resolvido judicialmente e adotado como fundamento para decisões posteriores. 26

Como o common law é um direito formado essencialmente pela jurisprudência (case law), suas regras são extraíveis das razões de decidir (ratio decidendi) dos julgados precedentes dos tribunais superiores. 27 Sua aplicação é intimamente ligada à identificação da ratio decidendi constante em um julgamento pretérito para aplicá-la como o suporte necessário para a decisão do caso presente, em discurso de fundamentação e de justificação. 28

Não há precedent ou leading case previamente estabelecido para os casos seguintes e semelhantes, como criou-se no Brasil. Ele não é constituído com a pretensão de resolver casos futuros. É o juiz do caso seguinte que define o julgado pretérito como precedente, ao extrair a ratio decidendi para decidir outro caso. 29 E assim, sucessivamente, formam-se os precedentes, que, por via de regra, vinculam os julgadores em outros casos concretos.

Por outro lado, no sistema jurídico do civil law, a lei se constituiu como principal fonte de direito a estabelecer as regras de direito concebidas como regras de conduta, visando regular as relações entre os cidadãos.

O Brasil foi descoberto (na perspectiva europeia, pois, antes, as terras já eram habitadas pelos povos indígenas) em 22 de abril de 1500, pela frota comandada pelo português Pedro Álvares Cabral, e tornou-se independente de Portugal em 7 de setembro de 1822, marco para a fundação do Império do Brasil como Estado autônomo, após a vinda de toda a Corte portuguesa para o Brasil, em 1808. Assim, o Brasil possui suas raízes jurídicas no sistema jurídico do civil law, por forte influência de Portugal, seu país colonizador.

O sistema de precedentes instituído no Brasil pelo CPC não possui, ao menos em sua integralidade, o mesmo significado que no sistema do common law. 30 Aqui, precedente decorre de um pronunciamento judicial que interpreta a lei ou o ato normativo à luz do caso concreto em um determinado momento histórico e que serve de base para a formação de outro pronunciamento judicial em processo posterior. 31 O precedente fixa o sentido e o alcance do ordenamento jurídico que, no civil law, é delineado, precipuamente, pelo Poder Legislativo. Do precedente se extrai a norma jurídica, resultado da interpretação das fontes de direito, em especial da lei à luz da Constituição, dos princípios, dos direitos fundamentais e do preenchimento de cláusulas gerais e/ou de conceitos indeterminados em conformidade com o caso concreto em determinado momento histórico.

A atividade criativa do Poder Judiciário é intimamente ligada à interpretação do ordenamento jurídico. A distinção entre texto e norma evidencia a necessidade de interpretação de texto normativo para o surgimento da norma jurídica. A norma jurídica é resultado da atividade interpretativa, criativa e normativa do magistrado a partir do ordenamento jurídico. O CPC estabelece um sistema de formação de precedentes construído à luz das características de um ordenamento jurídico de civil law, como é o brasileiro. Não há migração para a família de direito do common law; não é a tradição do direito brasileiro. A atividade do juiz é concretizadora do trabalho iniciado pelo legislador. 32

Teresa Arruda Alvim, Relatora-Geral da Comissão de Juristas elaboradora do anteprojeto, aponta três razões ou preocupações que resultaram na regulamentação de um sistema de precedentes no Brasil. Uma, porque as decisões conflitantes, principalmente as dos tribunais superiores, passaram a ser um fenômeno “excessivamente frequente”, com muitas mudanças bruscas de entendimento pelos próprios tribunais. Duas, porque muitas das decisões conflitantes eram proferidas para resolver casos que envolviam questões de massa, o que gerava uma gritante e intolerável ofensa à isonomia. Três, porque era necessário estabelecer técnicas para concretizar o princípio da legalidade e da isonomia e para assegurar a segurança jurídica e a previsibilidade no plano empírico. 33

Como se vê, o sistema de precedentes brasileiro é instituído por uma necessidade de reduzir a excessiva dispersão jurisprudencial – e de assegurar maior previsibilidade ao direito – que acaba (va) por ofender princípios essenciais ao Estado de Direito como a legalidade, a igualdade e a segurança jurídica em sua vertente de previsibilidade da atuação estatal. A concretização de tais princípios torna-se meta a ser atingida pelo Poder Judiciário. 34

Essa opção legislativa adotada pelo Brasil reforça a convergência que tem ocorrido entre os sistemas de civil law e de common law. Não que isso seja uma grande novidade. Pelo contrário, Mauro Cappelletti já destacou há algum tempo esse movimento de convergência. 35

Nos países de common law, por exemplo, o direito positivado tem ganhado espaço. Entre inúmeros exemplos legislativos que poderíamos citar, é suficiente dizer que o país tido como fundador do sistema de common law, a Inglaterra, possui, desde 1998, um Código de Processo Civil (Rules of Civil Procedure – CPR). 36

Em contrapartida, o direito jurisprudencial tem ganhado gradualmente importância nos países de civil law. Diversos fatores contribuíram para esse fenômeno. Como demonstrado no Capítulo 2, o pensamento jurídico contemporâneo reconhece a força normativa da Constituição; os princípios com eficácia normativa e não meramente integrativa; os direitos fundamentais com eficácia e aplicabilidade imediata, em valorização e em respeito à dignidade da pessoa humana; a expansão do método legislativo com base em cláusulas gerais e em conceitos indeterminados; e uma profusão de leis. Com isso, reconheceu-se o papel criativo e normativo da atividade jurisdicional, a distinção entre texto e norma, a adoção da proporcionalidade na aplicação de espécies normativas e a identificação do método de concretização dos textos em detrimento da subsunção.

Essa amplitude da atividade jurisdicional contribuiu com a ampliação da divergência jurisprudencial e, por consequência, com a insegurança jurídica e o tratamento desigual a casos …

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1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339463886/3-precedente-judicial-como-norma-juridica-acao-rescisoria-por-violacao-a-precedente-ed-2021