Manual dos Recursos - Ed. 2021

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6. Procedimento dos Recursos no Tribunal - Parte I - Teoria Geral dos Recursos

6. Procedimento dos Recursos no Tribunal - Parte I - Teoria Geral dos Recursos

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27. Disposições comuns aos recursos e demais causas

O Título I (Da Ordem dos Processos e dos Processos de Competência Originária dos Tribunais), inserido no Livro III da Parte Especial do CPC de 2015, separou a disciplina da atividade judicante no segundo grau dos recursos em geral, objeto do Título II do mesmo Livro III, todavia parte dessa atividade, melhorando a distribuição sistemática da matéria. A faina no tribunal brasileiro – órgão de segundo grau, equivalente, no direito italiano, à Corte d’Appello 1 – engloba o julgamento dos recursos e, de forma simultânea, mas igualmente relevante, o das causas da sua competência originária.

No tocante aos recursos, a maior parte das regras integrantes de tão importante Título do Livro III aplica-se precipuamente aos recursos, em particular as do Capítulo II – Da Ordem dos Processos no Tribunal. Porém, há regras que miram um grupo de recursos (v.g., o art. 937) e até um só recurso (v.g., o art. 946, caput, concerne à preferência do julgamento do agravo de instrumento). Em relação ao direito anterior, evidencia-se a preocupação em estabelecer regras gerais.

Por outro lado, o Título I do Livro III reuniu as ações de competência originária (v.g., a ação rescisória; a homologação da sentença estrangeira) e outros incidentes (v.g., o da resolução de demandas repetitivas; o conflito de competência), dedicando-lhes capítulos autônomos. Destaca-se no conjunto a previsão da reclamação. A disciplina desse remédio constitui inovação no tocante ao direito anterior. E há justificativa mais do que plausível para semelhante ação impugnativa autônoma, pois é meio pelo qual, além da autoridade dos seus julgados e da sua competência constitucional, os tribunais superiores controlarão a estrita obediência aos seus precedentes. Desse modo, reservando ao Título II os recursos em espécie, o arranjo legislativo superou o menos feliz sistema do CPC de 1973. 2 A seriação dos dispositivos melhorou consideravelmente, e, de um modo geral, como no direito anterior, ateve-se à “ordem cronológica em que ocorrerá, ao longo do processo, a respectiva aplicação”. 3 E, sobretudo, há o capítulo inicial sobre o resultado da atividade – a jurisprudência.

Nada disso alterou a dimensão outorgada ao segundo grau. Esse dado atenua quaisquer embaraços que, de algum modo, comprometeriam as tarefas ordinárias acometidas aos tribunais. É o objeto do item subsequente.

28. Função dos tribunais no julgamento dos recursos

Em vários ordenamentos estrangeiros, o segundo grau representa a segunda fase do mesmo processo (novum iudicium). Fundamentalmente, e mirando o recurso paradigmático, a apelação conduz o processo ao grau superior, contanto que interposta contra sentença de mérito, recurso governado por regras procedimentais que, em substância, correspondem às do primeiro grau. 4 Entre nós, todavia, e no que tange aos recursos, o segundo grau tem função muito diversa.

Em termos largos, a nova fase do processo, basicamente inaugurada com a apelação, exibirá maior ou menor amplitude, influindo no papel do segundo grau, e, em consequência, nas respectivas disposições legislativas. Tudo dependerá de uma opção de política legislativa. À apelação, em tese, pode-se outorgar dois regimes: (a) pleno; ou (b) limitado. O apelo sempre reconstruirá o que já se edificou em primeiro grau. Entretanto, a reconstrução do processado, na mesma área da construção primitiva, pode acontecer com os mesmos ou com diferentes materiais. 5 É a tradicional distinção entre apelação plena e apelação limitada. 6 Na prática, entretanto, há mescla dos sistemas. 7

No caso da apelação plena, cria-se novum iudicium. Às partes se concede ampla liberdade para alegarem novas causas de pedir, formularem novos pedidos e deduzirem novas exceções. Assim, modificam-se radicalmente as questões de fato e as questões de direito examinadas no primeiro grau. Ao invés, na apelação limitada, restringe-se a inovação do material de fato e de direito, confinando-se o segundo grau à simples revisão e ao controle do processado na instância inferior (revisio prioris instantiae). As desvantagens do primeiro regime são facilmente percebíveis. Avulta, por primeiro, o desprestígio do primeiro grau, transformado em estágio quase inútil, no curso do qual as partes se limitam à breve escaramuça, testando a força dos recíprocos argumentos. Ademais, em parcial decorrência da inutilidade do debate travado no primeiro grau, há forte estímulo à sonegação, num primeiro momento, das questões mais relevantes, postergando-as para a nova etapa. Essas características negativas tornam, a toda evidência, o processo demorado e custoso – e a apelação plena foi colocada em quarentena. À boa administração da Justiça Pública, de fato, convém que os órgãos judiciários de primeiro grau, no qual têm assento expressivo número de magistrados, se não resolvam todas as causas de forma definitiva, ao menos empreendam atividade decisiva na delimitação do litígio e na sua solução.

É digno de registro o prestígio decrescente da apelação plena. O direito alemão, a partir da reforma de 2002, abandonou o modelo tradicional (§ 531-2 da ZPO). 8 Por igual, o art. 456, n.º 1 da LEC espanhola de 2000, rezando a disposição que “podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia”, um novo pronunciamento. 9 E o direito italiano também restringiu, em menor grau, o ius novorum. 10

O direito brasileiro cedo se filiou ao regime da apelação limitada. 11 O art. 824, § 1.º, do CPC de 1939 rompeu com o sistema das Ordenações Filipinas (Livro 3, Título 83, n.º 1), só admitindo a alegação de fatos novos excepcionalmente, e, assim, o tribunal reexaminará os “elementos de cognição acumulados na primeira instância”. 12 Em idêntico sentido dispôs o art. 517 do CPC de 1973, reproduzindo com pequenas alterações o dispositivo do primeiro diploma unitário. 13 Reproduz essa última disposição, literalmente, o art. 1.014 do CPC de 2015.

Dessa maneira, explica-se a paradoxal falta de coincidência nas regras que presidem o procedimento da causa, no primeiro grau, e as erigidas para os recursos, em especial à apelação, no segundo grau. A cognição do tribunal recairá sobre o material já examinado no juízo inferior. São raríssimos os casos em que as partes se valeram do disposto atualmente no art. 1.014 no direito anterior, e, conseguintemente, inexiste instrução relevante no segundo grau, ressalva feita, consoante o art. 938, § 3.º, a necessidade de completar a instrução realizada no primeiro grau. E a iniciativa de o órgão judiciário instruir a causa, ex officio, a despeito das copiosas disposições legais autorizando medidas desse jaez, são incomuns. 14 Por efeito da composição do tribunal, em regra colegiada, ocupou-se o legislador com as suas particularidades (v.g., o quórum da resolução, a teor do art. 941, § 2.º), negligenciando os demais aspectos, porque irrelevantes ou de escassa aplicação. A diferença é sentida em grau variável pelos magistrados de carreira, cujo trabalho no tribunal em muito pouco reproduz o que se acostumaram a produzir anos a fio no primeiro grau. A bem da verdade, promovidos ao tribunal, desconhecem as particularidades do julgamento da apelação (v.g., a extensão e a profundidade do efeito suspensivo), situação agravada, doravante, ao subtraírem-lhe o juízo de admissibilidade da apelação no primeiro grau (art. 1.010, § 3.º), e, portanto, o contato com o conjunto dos requisitos de admissibilidade. O tempo, o estudo e a iniciação junto aos colegas mais antigos compensarão essas naturais deficiências.

Larga influência exerce, igualmente, a formação do julgamento colegiado. Nas Ordenações Filipinas (Livro 1, Título 6, n.º 16), o julgamento se formava progressivamente, a partir da escolha de um juiz, cada qual manifestando, sigilosamente, sua “tenção” ou intenção de voto. Recebidos os autos conclusos, depois de “visto”, ou estudado, o processo, o desembargador escrevia sua “tenção” em papel apartado e, datada e assinada, juntava-a aos autos, passando ao desembargador seguinte; este, sem entregá-los a outra pessoa, estudava o feito e, anuindo com a primeira tenção, lançava a sua conforme; em alguns casos, dois votos conformes bastavam para o vencimento do apelo; não sendo o caso, os autos passavam a um terceiro desembargador, ou mais, na mesma ordem; enfim, obtido o quórum, os juízes cosiam as tenções nos autos e lançavam a sentença, datando e assinando o ato, na audiência de publicação. Este singular regime de votação sobreviveu, em Portugal, à Reforma Judiciária, de 1832, à Novíssima Reforma Judiciária, de 1841, alcançando o CPC português de 1876 (art. 1.063). 15 Desapareceram as “tenções” no CPC português de 1939. Em certo sentido, o dever de o relator devolver o processo à secretaria após elaborar o voto revive, em parte, o sistema da “tenção” (art. 931). O propósito, todavia, é outro, objetivando assegurar que o relator chegue à sessão de julgamento devidamente preparado.

O direito pátrio proscreveu o regime das tenções, a partir da Lei de 18.09.1828, que criou o Supremo Tribunal de Justiça do Império. A inovação de antanho subsiste até hoje. Essa lei adotou o julgamento público, a portas abertas, mediante o sistema da conferência de votos. 16 Em síntese, recebidos os autos, o relator os estudava e lançava “simples declaração de os ter visto”, seguindo-se, na descrição que se deu ao procedimento, “as passagens ao desembargador ou ministro, imediatos na ordem de precedência, e deste ao seguinte; os desembargadores ou ministros que depois do relator examinarem os autos lançarão neles a nota de visto e a declaração de terem ou não achado conforme o relatório, ao qual poderão fazer as retificações que julgarem necessárias; o terceiro juiz, em seguida ao seu visto, pedirá dia para o julgamento ”. 17 O art. 13 da Lei de 1828 rezava o seguinte: “Quando o último tiver visto o processo, o apresentará na Mesa no dia, que o Presidente designar, e a portas abertas, ilustrado o Tribunal pelos três Juízes que viram os Autos, e debatida a questão por todos os Membros presentes, decidir-se-á à pluralidade de votos, se se deve, ou não conceder a revista: o resultado se lançará nos Autos com as razões, em que ele se fundou”. E não dispôs diferentemente a Lei de 03.01.1833, que regulamentou os Tribunais de Relação, hoje Tribunais de Justiça, cujos arts. 4.º, 29 e 30, os dois últimos aplicáveis às apelações cíveis por força do art. 55, contemplaram a conferência de votos em sessão pública.

A transcrição das velhas disposições revela aspectos negligenciados e esquecidos do liberalismo brasileiro. Até hoje, em geral, a discussão da causa e a formação do juízo colegiado, na maioria dos ordenamentos, sucede no interior discreto dos gabinetes – designados de chambre du conseil, no direito francês 18 –, longe do olhar público. É uma exceção, para dizer o mínimo, a manifestação oral e motivada de votos, em sessão pública, e sua ulterior reprodução em peça escrita (acórdão), igualmente fundamentada. A divulgação escrita do resultado asseguraria, por si só, a publicidade do julgamento.

Evoluiu o direito brasileiro, no sistema da conferência, no sentido de eliminar o contato do terceiro magistrado com os autos e, em vários casos, o de um segundo juiz – a revisão, abolida no CPC de 2015 –, e, assim, o estudo dos autos cinge-se a um juiz, o relator. Em época mais recente, deu-se outro passo significativo: a ampliação da competência do relator. Por força dessa competência singular, prevista no art. 932, III, IV e V, o caráter colegiado das resoluções do tribunal tende a desaparecer, substituído por decisões monocráticas do relator. Idêntica orientação preside as leis portuguesas atuais. 19 A previsão do agravo interno (art. 1.021) situa-se na contramão dessa expressiva tendência.

O esquema descrito enseja variadas dificuldades no tocante às causas de competência originária dos tribunais. O problema se tornava agudo nos mandados de segurança. A lei de regência anterior à vigente só agasalhava regras concebidas para o primeiro grau. A adaptação do procedimento às peculiaridades do tribunal – por exemplo, a admissibilidade de recurso das interlocutórias –, nos casos de sua competência originária, era fonte permanente de mal-entendidos. Os arts. 16, 17 e 18 da Lei 12.016/2009 ingressaram nesta seara em boa hora.

Como quer que seja, à vista do material assim coligido passa-se a examinar o procedimento dos recursos no segundo grau, hoje desdobrado em duas variantes, quer se abrevie o julgamento, atribuindo-o ao relator (art. 932, III, IV e V), quer seja completo e ocorra no órgão colegiado, independentemente dessa abreviação e da intercalação do agravo interno. Antes, porém, há de destacar um dos motes do CPC de 2015: a função da jurisprudência, mais precisamente a do precedente.

29. Função da jurisprudência dos tribunais: precedente

A uniformidade na aplicação do direito é um antigo problema, tornado particularmente agudo na sociedade pós-moderna, para o qual urge edificar novas e decisivas soluções. Segundo a visão tradicional, calcada no individualismo liberal, ao órgão judiciário há de se reconhecer independência jurídica em duplo sentido: (a) no âmbito do processo, compete-lhe selecionar a norma porventura aplicável ao litígio; (b) fora do processo, apesar do vínculo administrativo com a União e o Estado-membro e do vínculo hierárquico com o respectivo tribunal, a ninguém cabe ministrar-lhe instruções e sugestões no modo de aplicar o direito à espécie. Por conseguinte, a jurisprudência dominante dos tribunais, como fator de produção de sentido, é mais que uma recomendação, e menos que uma ordem, contida sua força persuasiva pela independência jurídica da pessoa investida na função judicante. Essa liberdade na formação da convicção, quer na condução do processo, quer na formulação da regra jurídica concreta e ulterior realização prática, produz um efeito colateral altamente indesejável: a heterogeneidade das decisões em casos substancialmente idênticos. A diversidade resulta, nesses casos, em sério atentado ao princípio da igualdade, conquanto seja até certo ponto natural: consoante máxima popular, a cada cabeça corresponde uma sentença. E há outro ingrediente a considerar nos efeitos deletérios originados das divergências de entendimento. A incessante pregação pelo acesso à Justiça avoluma o número de feitos, a mais das vezes envolvendo as mesmas questões de fato e de direito. É preciso, em suma, tornar previsível o julgamento de casos similares, chamados de demandas repetitivas.

29.1. Uniformização da jurisprudência no direito anterior

O direito processual brasileiro utilizou, ao longo do tempo, inúmeros institutos tendentes a eliminar ou, no mínimo, a diluir a nível tolerável a desarmonia dos julgados.

Da antiga e célebre façanha aos assentos de força obrigatória, lançados no Livro Verde, assinados e numerados pelo Regedor da Casa de Suplicação, cuja origem remonta às Ordenações Manuelinas (Livro V, Título 58, n.º 1), o direito português serviu de fonte inicial. 20 A Relação do Rio de Janeiro, a partir de 1808, e o Supremo Tribunal de Justiça do Império, a partir do Dec. 6.142, de 10.10.1876, ficaram autorizados a ditar assentos, além de se incorporar à legislação brasileira os assentos portugueses, salvo se derrogados por lei superveniente, mas, no último caso, o objetivo não se concretizou. 21 E, de toda sorte, entre 1828 e 1876 criou-se hiato quanto à possibilidade de criar tais assentos. Por se tratar de figura muito particular, 22 mesclando as funções judicante e legislativa, 23 na República “já não é lícito associar o poder judiciário ao poder legislativo e que, portanto, essa atribuição de tomar Assentos não pode ser conferida aos tribunais, quer federais, quer estaduais”. 24 Razões análogas condenam o vínculo obrigatório gerado pelo precedente no direito pátrio.

Exame retrospectivo testemunha os pífios resultados colhidos por uns e outros no primeiro estatuto unitário. 25 No que tange ao objetivo de prevenir as divergências, o prejulgado previsto no art. 861 do CPC de 1939 sucumbiu à falta de efeito vinculativo: uniformizada a interpretação do direito num caso concreto, apesar dos grandes esforços e da imensa perda de tempo, jamais ficaram inibidos, no julgamento de processos futuros e similares, os pronunciamentos de teor contrário ao prejulgado. E na modesta finalidade de corrigir a divergência já instalada, surgia outro defeito congênito: reparava-se tão só o erro verificado no caso sob julgamento, porque verdadeira e exata a tese discrepante pretérita; todavia, não havia meio para alterar os casos anteriormente julgados, reputando-se verdadeira a tese discrepante encapada no julgamento em curso. 26

Frustraram-se outros expedientes engendrados, nos códigos anteriores, para debelar o dissídio intestino nos tribunais e a persuadir os órgãos judiciários inferiores a acatar as decisões dos órgãos superiores.

Para a primeira finalidade, primeiro as leis processuais do antigo Distrito Federal (Rio de Janeiro) e de São Paulo, posteriormente a Lei 319, de 15.11.1936, já unificada a competência legislativa quanto ao direito processual civil na União, e, por fim, o art. 853 do CPC de 1939, adotaram o venerando recurso de revista.

De remota origem romana, e outrora previsto no Código Filipino (Livro 3, Título 95), o recurso não se confundia com a revista adotada no Império brasileiro. 27 Em sua feição moderna, a revista objetivava uniformizar a jurisprudência interna do tribunal, relativamente às teses jurídicas, pouco importando a matéria (privada ou pública) objeto do dissídio. 28 Esse remédio não funcionou, granjeando má fama e carreando acerba antipatia dos seus contemporâneos. 29 Um dos críticos mais mordazes, escrevendo sobre a revista vigorante no antigo Distrito Federal, antes do CPC de 1939, verberou o seguinte: “Inútil, demorada, indigesta a revista, tal como a temos, é a mais ornamental homenagem que se pode tributar à chicana. Imprestável a mais não poder, atravancou o nosso mais alto tribunal local, roubando aos juízes e aos recorridos (vítimas desse absurdo a que se deu honras de remédio judiciário) tempo, paciência e dinheiro; multiplicou, sem proveito algum para a justiça, os trabalhos forenses, mantendo em situação instável e intranquila centenas de soluções definitivas com acerto pela justiça ordinária”. 30 Nos tribunais superiores, a função da revista convolou-se nos embargos de divergência (infra, 96), recurso previsto no direito vigente (art. 994, IX), para eliminar as divergências entre seus órgãos fracionários.

Outro recurso com propósitos uniformizadores eram os embargos infringentes, cujo cabimento subordinava-se à existência de um voto divergente no julgamento da apelação e da ação rescisória quanto à conclusão. 31 Previstos no CPC de 1939, já não se justificavam na época em que surgiu o CPC de 1973. A obsolescência desse remédio inútil mereceu a devida crítica no estudo que inspirou a sistemática recursal no CPC de 1973: “A existência de um voto vencido não basta por si só para justificar a criação de tal recurso; porque, por tal razão, se devia admitir um segundo recurso de embargos toda vez que houvesse mais de um voto vencido; desta forma poderia arrastar-se a verificação por largo tempo, vindo o ideal de justiça a ser sacrificado pelo desejo de aperfeiçoar a decisão”. 32

Nada obstante, o CPC de 1973 manteve os embargos infringentes e, graças à resistência conservadora, uma das reformas parciais desta lei remodelou-o apenas para transformá-lo em autêntica armadilha no acesso ao STJ. Servia, e muito bem, ao propósito de litigar e de recorrer sem esperanças fundadas. 33 A rigor, cuidava-se de remédio “anacrônico”, conforme correto diagnóstico. 34 E jamais logrou atingir os dois objetivos que se podem divisar na figura: (a) aperfeiçoar o julgamento da causa e, indiretamente, submetendo os julgadores, principalmente o autor do voto vencido, à crítica de seus colegas, (b) uniformizar a interpretação de questões de direito – raramente as questões de fato provocam divergências nos tribunais de segundo grau – no órgão fracionário encarregado de julgar a apelação ou a rescisória.

Desprovida de rebuços, a realidade condenou os embargos infringentes. Basta averiguar as vicissitudes do seu julgamento. Até o observador mais indiferente e alheio às mazelas do processo em segundo grau, nas peculiaridades brasileiras, notava a repetição mecânica e protocolar das posições anteriormente assumidas. Acrescentavam-se, sem contribuições inéditas, as manifestações dos demais integrantes do órgão ad quem, em geral componentes de outro órgão fracionário com idêntica competência material, e, portanto, dotados de firmes entendimentos acerca do objeto da divergência. Em tal conjuntura, a única consequência real, por sem dúvida desprezível para objetivos tão elevados, eventualmente consistia na “rendição”, nas chamadas causas repetidas, do autor do voto vencido, nunca convencido, que terminava por aderir à maioria, ressalvando a opinião diferente nos casos futuros. E, além disso, há tendência pura e simples de o juiz, no julgamento da apelação e da ação rescisória, curvar-se à opinião da maioria, subtraindo à parte vencida os embargos infringentes. 35

Por essas razões, o art. 942 substituiu os embargos infringentes por uma técnica de integração do julgamento, ampliando o colégio decisório (infra, 34.7). A principal vantagem consiste em eliminar entraves à admissibilidade do recurso especial ou do recurso extraordinário. Mas, infelizmente, há um ponto fraco nos tribunais em que o órgão fracionário de menor composição (câmara ou turma) é integrado por três juízes. A convocação de dois outros magistrados, na ordem de antiguidade, para formar o quórum ampliado revela-se, a mais das vezes, assaz difícil, dependendo da boa vontade e da disposição dos convocados. Não lhes parece atraente, em regra, participar de sessão em que se julgará dois ou três processos. Assim, o julgamento demora meses para se completar.

Não paravam nos embargos infringentes os propósitos uniformizadores. Os arts. 476 a 479 do CPC de 1973 introduziram, nos tribunais de segundo grau, mecanismo singular: a uniformização da jurisprudência. O instituto previsto nesses dispositivos, originário do Dec. 16.273, de 20.12.1923, 36 relativo à organização judiciária do antigo Distrito Federal, exibia a originalidade do caráter incidental ao julgamento do recurso ou da causa de competência do tribunal. Inspirou-se o legislador, após abandonar a ideia de introduzir os assentos, no prejulgado do art. 861 do CPC de 1939. 37 Obtida a uniformização, incidenter tantum, repartindo a competência para julgar o recurso entre dois órgãos distintos, e por etapas, hoje e ontem o remédio carece de natureza recursal. 38 Objetivava o incidente obter pronunciamento “prévio” de órgão superior, fixando a tese jurídica aplicável, posteriormente, ao julgamento da causa ou do recurso. Para albergar semelhante finalidade, deslocava a competência para julgar o recurso e a causa, momentaneamente, para outro órgão colegiado, ao qual incumbiria a relevante tarefa de estipular a tese jurídica, optando por uma das interpretações possíveis. Emitido o pronunciamento prévio, e justamente por tal característica, retornaria o feito ao órgão de origem para aplicá-la no caso concreto, sirva ou não de precedente para casos futuros. Esses elementos indicam que não se cuida, absolutamente, de outro recurso. É apenas cisão da competência, interna corporis, para julgar o recurso ou a causa pendente. 39

Obtido o quórum necessário, ou seja, a convergência da maioria absoluta dos membros do tribunal, a tese jurídica adotada no incidente de uniformização inscrevia-se na súmula, 40 passando a constituir precedente na informação da jurisprudência. Ora, os enunciados jurisprudenciais insertos na súmula não exibiam força de lei; na verdade, eram singelos precedentes, sem nenhuma eficácia especial, inclusive para os membros do próprio tribunal, apesar das disposições regimentais em contrário. 41 Não passavam de exortação para os juízes em casos similares. Assim, os corpos julgadores do tribunal empreendiam esforço descomunal, dilatando o processo, recolhiam numerosos sufrágios em favor de uma das teses, e, ao fim e ao cabo, produziam efeitos frágeis e parcos. A isso se resumia a antiga súmula: simples enunciado visando encerrar as vacilações da jurisprudência 42 e, sob determinadas circunstâncias, prestimoso auxílio no julgamento de recursos e causas, 43 porque a respectiva invocação isentava o relator do dever de maiores fundamentações. 44 Explicava-se, assim, a relutância em usar mecanismo tão dispendioso, quanto frágil nos efeitos. Firmava-se precedente, mas a ser observado pela lei do menor esforço... 45

É inegável a similitude do incidente previsto no CPC de 1973 com o da “assunção de competência” do CPC de 2015 (art. 947). Porém, ocorreu uma significativa mudança: o acórdão proferido no incidente de assunção de competência “vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese” (art. 947, § 3.º).

Por fim, recorde-se ainda a função do STJ na uniformização da aplicação do direito federal e a do STF em garantir a supremacia da Constituição. A esta última agregou-se, por força da EC 45/2004, a súmula vinculante (art. 103 -A da CF/1988), a fim de realmente subordinar os órgãos judiciários inferiores às decisões do STF em matéria constitucional.

Chegado a esse estágio, revisitados os institutos pretéritos, cabe enfrentar a engenhosa proposta do CPC de 2015 nessa matéria.

29.2. Uniformização da jurisprudência no direito vigente

Os presságios da mudança do papel e da importância da jurisprudência, nos anos que antecederam o CPC de 2015, encontravam-se no ar: a fertilização cedo ou tarde revelava-se inevitável. Por um lado, o sistema jurídico do Common Law, fundado em precedentes, fascinava diversos setores da doutrina nacional e entusiasmava irresistivelmente os agentes econômicos, cativados com sua rigidez quanto ao passado, ensejando previsibilidade nos julgamentos atuais dos litígios conhecidos, e a flexibilidade quanto ao futuro, por assim dizer abertos à influência positiva na criação da regra jurídica concreta idônea a regular os litígios inovadores. E, de outro, o discurso nas peças jurídicas já abandonava as citações doutrinárias e a invocação de textos legais, valendo-se, abundantemente, da transcrição de julgados do STJ e, na sua esfera própria, do STF. 46

Nenhum desses fatores parece decisivo. Em primeiro lugar, o Common Law emprega precedentes (não inteiramente vinculativos) por força de uma tradição secular, nem sempre unívoca e contínua, 47 e tal experiência histórica dificilmente comporta transplante em corpo estranho, marcado por outra cultura, sem risco de aguda rejeição e colapso do transplantado. Ademais, nada há de mais superficial, bem como contraditório com a teoria dos precedentes, do que advogar e julgar baseado em ementas, seja porque mal redigidas (infra, 35.5.2), seja porque geralmente encontram-se dissociadas do esquema de fato que levou à formulação da tese jurídica. 48 Seja como for, a tradicional dicotomia entre Civil Law e Common Law veio a ser “gradualmente substituída ou superada por outro ambiente, no qual o que conta é o critério que, em modo prevalecente (portanto, não absoluto nem excludente), orienta a resolução das pendências judiciais” por meio da norma legal ou do precedente. 49

Era indispensável, de toda sorte, assegurar uniformidade no julgamento dos casos repetitivos, instituindo mecanismos hábeis. E, para essa finalidade, nada melhor do que, fixada certa tese jurídica, passível de aplicação em inúmeros feitos futuros, vincular os órgãos judiciários inferiores às decisões dos órgãos judiciários superiores.

O art. 926 instituiu, como condição necessária, porém insuficiente desse objetivo, o dever de os tribunais uniformizarem a respectiva jurisprudência. E, ademais, mantê-la (a) estável; (b) íntegra; e (c) coerente.

29.2.1. Atributos da jurisprudência dos tribunais

Entende-se por jurisprudência o conjunto das decisões proferidas por um determinado tribunal no mesmo sentido acerca de certa matéria. Esse é o objeto do dever de uniformização previsto no art. 926, caput. Por exemplo, em determinado TJ, os órgãos fracionários competentes, em razão da matéria, convergentemente entendem indispensável a previsão da atividade do cargo como insalubre, na lei local específica, a fim de o respectivo titular receber gratificação por risco à saúde. Essa linha constante de decisões no mesmo sentido constitui a jurisprudência do tribunal acerca dessa questão de direito. Logo se percebe que há variações admissíveis nos elementos de fato. Não é necessário que a organização dos cargos, em cada município, ou as funções a eles atribuídas, sejam idênticas. Importa apenas a circunstância de o legislador local ter valorizado certa função como idônea a gerar risco à saúde. Pode acontecer de o cargo X, com a função Y, gerar a gratificação por risco à saúde no Município A, em virtude da previsão na lei local, mas dispor diferentemente a lei do Município B, quanto ao mesmo cargo e função.

Segundo preconiza o art. 926, a jurisprudência há de ser mantida estável pelos órgãos fracionários do tribunal, pré-excluindo-se, destarte, modificações de um caso similar para outro (v.g., não é possível exigir lei específica para os servidores do Município X, definindo como insalubre as atribuições do cargo A, e dispensando lei para os servidores do Município Y, bastando a situação de fato – contato com agentes insalubres – de qualquer cargo), em estrito respeito à segurança jurídica. A estabilidade da jurisprudência atende precipuamente à segurança jurídica. 50

Em seguida, contempla o dever do art. 926 a manutenção da integridade dessa linha de entendimento. Em qualquer decisão sobre a questão de direito – a percepção da gratificação por risco à saúde pressupõe a previsão como insalubre da atividade do cargo na lei local –, o órgão fracionário do tribunal resgatará os motivos determinantes da tese da estrita legalidade na percepção da gratificação por risco à saúde nas decisões anteriores (visão retrospectiva), conducentes à cristalização da tese, e os cotejará com o estado atual da questão. Concebe-se mudança na ordem constitucional (v.g., instituindo a percepção da gratificação por atividade insalubre independente da lei local no regime jurídico dos servidores municipais, dispensada a previsão legal prevista no art. 7.º, XXIII, da CF/1988), mercê da pressão dos servidores municipais, e a mudança no estado de direito é uma das causas legítimas de superação do precedente. E, na aplicação atual da tese jurídica enunciada, resgatado seu passado e considerado seu presente, o órgão fracionário há de projetá-la para o futuro (visão prospectiva), prevendo situações diferentes (v.g., o legislador do Município Y omite a disciplina às atividades insalubres na sua relação com os servidores, enquanto o Município X editou lei local, sem a amplitude desejável) e, nessa contingência, ponderando se a nova decisão harmonizar-se-á, ou não, com a linha da jurisprudência. O predicado da integridade insere a decisão no conjunto do direito e constitui barreira à dissidência, ou, mais precisamente, “a integridade é antitética ao voluntarismo, do ativismo e da discricionariedade”. 51 Figure-se a questão da legitimidade passiva na execução do terceiro (no plano material) que garantiu a dívida com hipoteca sobre imóvel de sua propriedade. O STJ entende que é parte passiva legítima, devendo figurar, ab initio, como executado; do contrário, revelar-se-á ilegal a penhora sobre o bem gravado. Em determinado caso, houve voto vencido, segundo o qual bastaria a intimação da penhora do terceiro hipotecante. 52 Esse voto isolado, porém, transformou-se em voto majoritário em outro julgado, 53 sem que houvesse mudança no estado de direito (as regras aplicáveis não se alteraram), violando o dever de integridade. Se tal dever sugere a passagem de um modelo individualista para um modelo institucionalista do trabalho nos tribunais, 54 em que o caso posterior se insere na cadeia formada pelos casos anteriores, coerentemente, o exemplo colecionado revela que não será nada fácil persuadir os julgadores que seus entendimentos pessoais não podem preponderar em detrimento do conjunto. É indispensável, como já divisara o maior dos processualistas lusos, que o critério próprio do magistrado seja adstrito à doutrina do próprio tribunal. 55

Nenhum dos atributos até agora explicados impede, a rigor, a superação da linha seguida na jurisprudência. Mas, se for esse o caso, há que utilizar as técnicas de distinção e de superação do entendimento anterior, em particular fundamentando a decisão discrepante na forma do art. 489, § 1.º, VI. Se a jurisprudência do tribunal se consolidou, no exemplo ministrado, porque as leis dos Municípios X e Z previram as atividades insalubres, mas não todas as possíveis atividades insalubres, e, assim, o titular do cargo A tem direito a recebê-la, diferentemente do titular do cargo B, independentemente da efetiva insalubridade da atividade do cargo B (questão de fato), bem pode acontecer de o motivo determinante (ratio decidendi) das decisões anteriores, exigindo previsão razoável da lei local, não se aplicar aos servidores Município Y, que simplesmente não contemplou na lei local as atividades insalubres.

E, por fim, a coerência da jurisprudência do tribunal expressar-se-á por meio da inserção da nova decisão na linha prevalecente, abstendo-se qualquer órgão fracionário de abrir exceção em determinado caso, salvo (a) distinção (v.g., a inexistência de qualquer lei) ou (b) superação (v.g., a modificação da regra constitucional) da tese jurídica firmada anteriormente, e a análise e ponderação de todos os argumentos contrários e favoráveis à linha prevalecente. É coerente, portanto, a jurisprudência mantida constante, mediante autorreferência, 56 mas baseada na renovada consideração do ordenamento jurídico, das opiniões doutrinárias e dos argumentos esgrimidos pelas partes. É o meio pelo qual assegura-se o direito fundamental à igualdade.

O art. 926 incorporou à lei processual as desejáveis características da jurisprudência dos tribunais, preparando a formação de um conjunto de precedentes, segundo determinada concepção doutrinária. Por óbvio, os atributos da estabilidade, da integridade e da coerência tornam as decisões do tribunal em casos futuros previsíveis, e, assim, obsequiosas aos direitos fundamentais da igualdade e da segurança jurídica, preservando a confiança dos litigantes. Porém, entre a previsão legislativa e a realidade há diferenças. Os homens e as mulheres que ocupam as cátedras de um tribunal têm formação heterogênea, ideologias várias, diferentes sentidos de justiça, dotados de traços culturais próprios e marcante espírito individualista – um preço a pagar pela natureza singular do órgão judiciário de primeiro grau, dos quais provêm três quintos dos integrantes do TJ e do TRF. Por conseguinte, levará tempo para se convencerem das excelências desses atributos.

29.2.2. Incorporação da jurisprudência dominante em súmula

A tese jurídica haurida da jurisprudência dominante – “A percepção da gratificação por risco à saúde pelo servidor municipal pressupõe a previsão como insalubre da atividade do cargo na lei local” –, no exemplo ministrado, porque linha jurisprudencial estável, íntegra e coerente, há de incorporar-se à súmula do respectivo tribunal, “na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regime interno” (art. 926, § 1.º). O conteúdo da súmula de jurisprudência dominante é composto de enunciados ou de teses jurídicas consolidadas usualmente pela reiteração. Em geral, os enunciados são designados em ordem numérica crescente (n.º 1, n.º 2, e assim por diante), e, a mais das vezes, na sua efetiva aplicação, nem sequer transcritos por extenso, embora haja a necessidade de sua aplicação obedecer ao disposto no art. 489, § 1.º, V: a identificação dos motivos determinantes (ratio decidendi) e à demonstração que o caso sob julgamento ajusta-se aos respectivos fundamentos. Também é necessário que o enunciado seja acompanhado da identificação dos julgados que lhe originaram. É que, na sua futura aplicação, como resulta do já mencionado art. 489, § 1.º, V, incumbe ao órgão judiciário identificar-lhe os fundamentos determinantes (holding), ou a regula iuris, e precisar-lhe o ajuste à semelhante regra. Parece indisputável, no ordenamento jurídico brasileiro, essa singular aptidão: o enunciado da súmula é norma, passível de interpretação e de aplicação como qualquer outra. 57

Descansará o enunciado, como recorda o art. 926, § 1.º, em determinadas circunstâncias fáticas. No exemplo versado, a lei do Município X identifica atividade insalubre nas atribuições do cargo A, prevendo gratificação por risco à saúde para seu titular, neste ou naquele percentual sobre o vencimento do servidor, e não inclui nessa situação as atribuições do cargo B, embora a lei do Município Y, mais flexível, haja assegurado a gratificação para o equivalente ao cargo B na sua estrutura administrativa. Se a atividade do ocupante do cargo B é, ou não, efetivamente insalubre, pouco importa: o enunciado é uma tese jurídica. A questão de direito – o cargo B não se situa na lista das atividades insalubres –, assentada no princípio da legalidade estrita do regime dos servidores municipais, abstrai a questão de fato.

Uma vez incluído na súmula de jurisprudência dominante, o enunciado servirá de precedente para os casos similares a serem julgados futuramente. Precedente é, portanto, a decisão judicial sobre questão de direito, assentada em determinado esquema de fato, que fornece a regula iuris para outros julgamentos.

Nem todo precedente vincula necessariamente (binding precedent). Tampouco incorpora-se inelutavelmente à súmula de jurisprudência dominante. Em geral, o precedente caráter persuasivo (persuasive precedent): o acatamento da tese jurídica prende-se mais à consciência do magistrado, persuadido em seguir a linha jurisprudencial do tribunal em proveito da segurança jurídica, isonomia, confiança e – dado nada desprezível – da intrínseca facilidade de julgar mediante sua aplicação. Adquirirá o precedente caráter vinculativo sob determinadas circunstâncias. No exemplo dos servidores municipais, como o art. 927, V, vincula juízes e órgãos fracionários dos tribunais à orientação do plenário ou do órgão especial, o pronunciamento soberano do TJ quanto ao direito local – estadual, distrital e municipal –, tornar-se-á vinculante no caso do incidente de assunção da competência. O art. 947, § 3.º, declara que o acórdão proferido nesse incidente – quer dizer, o respectivo precedente – “vinculará todos os juízes e órgãos fracionários” do tribunal, salvo revisão ulterior da tese jurídica assim enunciada.

Os regimentos internos estabelecem pressupostos específicos para a inclusão da tese jurídica na súmula. Segundo o art. 291 do RITJRS, incluir-se-á na súmula da decisão tomada pela maioria absoluta de votos no órgão especial, constituindo, nesse caso, precedente. Por força do art. 947, § 3.º, c/c art. 927, V, a eficácia é vinculante (binding precedent). Também permite o RITJRS a inscrição na súmula de jurisprudência dominante os “enunciados correspondentes às decisões firmadas, em três julgamentos em sessões sucessivas, pela maioria absoluta dos membros do Órgão Especial, das Turmas e dos Grupos, nas matérias de sua respectiva competência” (art. 296 do RITJRS). Os enunciados originados das Turmas e dos Grupos assumem apenas caráter persuasivo (persuasive precedent), em virtude dos pressupostos da sua formação. Os precedentes formados no incidente de assunção da competência (infra, 34.1.7), para o qual é competente o órgão colegiado indicado no regimento (art. 947, § 1.º, in fine), ou no incidente de resolução de causas repetitivas (infra, 38.8.8), vinculam todos os órgãos judiciários hierarquicamente subordinados.

Os tribunais divulgarão seus precedentes, reza o art. 927, § 5.º, organizando-os por questão jurídica decidida, preferencialmente na rede mundial de computadores, ou seja, no sítio do tribunal. Essa disposição aplica-se aos precedentes persuasivos e obrigatórios. A publicidade constitui fator de eficácia da observância do precedente. 58

29.2.3. Vinculação dos órgãos judiciários ao precedente

O art. 927 obriga juízes e tribunais a observar: (a) as decisões do STF no controle concentrado de constitucionalidade (inciso I); (b) os enunciados de súmula vinculante (inciso II); (c) os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recurso extraordinário e recurso especial repetitivos (inciso III); (d) os enunciados da súmula do STF e da súmula do STJ (inciso IV); 59 (e) a orientação do plenário ou do órgão especial do tribunal a que esteja vinculados juízes e órgãos fracionários (inciso V). Esses são os precedentes obrigatórios, enquanto a jurisprudência, posto que respeitados os atributos anteriormente analisados, forma-se por meio de julgados de várias origens. 60 Por outro lado, o verbo “observar” não retrata a integralidade da operação do órgão judiciário vinculado. Na realidade, a operação envolve (a) considerar o precedente; (b) interpretar o precedente; e, se for o caso, (c) aplicar o precedente. 61

A obrigatoriedade do precedente é reforçada: (a) no incidente de assunção de competência, o art. 947, § 3.º, assinala: “O acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese”; (b) no incidente de resolução de causas repetitivas, a tese jurídica aplicar-se-á nas causas pendentes (art. 985, I) – processos individuais e coletivos – e nas causas futuras (art. 985, II), acrescentando o art. 985, § 1.º, o cabimento da reclamação no caso da falta de observância do precedente; (c) no julgamento do recurso extraordinário e do recurso especial repetitivo, a publicação do acórdão paradigma determinará o término da suspensão dos processos no primeiro e no segundo grau e, no julgamento, aplicar-se-á a orientação do tribunal superior (art. 1.040, III).

A observância estrita (a) das decisões do STF, no controle concentrado, haja ou não súmula vinculante, em princípio subordinada à reiterada orientação em matéria constitucional (art. 103, caput, da CF/1988), mas conhecendo-se casos em que fundou-se em caso único (Súmula Vinculante, n.º 11 ); (b) dos enunciados da súmula vinculante; e (c) do precedente haurido de julgamento de casos repetitivos – para esse efeito, o art. 928 entende o incidente de resolução de demandas repetitivas (inciso I) e o recurso extraordinário ou recurso especial repetitivos (inciso II), versando questão de direito material ou processual (art. 928, parágrafo único) – e do incidente de assunção de competência, recebeu remédio drástico: a reclamação, consoante as hipóteses de cabimento dos incisos III e IV do art. 988. Realmente, julgada procedente a reclamação, o tribunal (superior ou de segundo grau) “cassará a decisão exorbitante de seu julgado”, determinando, ainda, as medidas adequadas à solução da controvérsia (art. 992). O emprego do verbo “cassar” denota a violência institucional do remédio. Na verdade, o tribunal competente desconstituirá o provimento que contrariou o julgado do STF, no controle concentrado, o enunciado de súmula vinculante ou o precedente, constrangendo o órgão encarregado do julgamento de aplicar a tese jurídica aí consagrada.

Os enunciados de súmula do STF e do STJ vinculam os órgãos judiciários inferiores, nos termos do art. 927, IV, e, não, somente a súmula vinculante propriamente dita do STF e prevista no art. 103-A, caput, da CF/1988, que assume a natureza de norma constitucional. 62 Idêntico vício da decisão discrepante ocorrerá no caso de julgamento de casos repetitivos (art. 928, I e II) e de assunção de competência, vinculantes nos termos do art. 927, III, e submetidos ao controle da reclamação (art. 988, IV), ao menos no caso das demandas repetitivas, consoante a nova redação da regra. Os enunciados da súmula do STF, em matéria constitucional, e da súmula do STJ, em matéria infraconstitucional, continuam dotadas de força persuasiva, autêntica exortação feita no art. 927, III, a sua observância.

O CPC de 2015 reintroduziu o precedente obrigatório, ou seja, o velho assento do direito português, às vezes camuflado sob a designação de “tese jurídica” (v.g., art. 988, § 4.º). Essas indecisões e variações terminológicas não tocam o essencial. Ao juiz brasileiro é dado proferir sentença contra legem, hipótese em que só a interposição do recurso próprio lhe permite a correção; porém, descumprindo o precedente (v.g., sem realizar o distinguishing do art. 489, § 1.º, VI) ou aplicando-o erroneamente, sujeitar-se-á a embaraçosa situação de ter o ato cassado pelo tribunal competente. 63

É duvidosa a constitucionalidade do art. 927, III e IV, e, conseguintemente, a do art. 988, IV, ressalva feita à súmula vinculante do STF e às decisões proferidas no controle concentrado de constitucionalidade, objeto do art. 988, III, todavia também questionadas. 64 Como já assinalado, o instituto da súmula vinculante, largamente controvertido, decorreu de emenda à CF/1988. E a Constituição garante, senão diretamente, ao menos indiretamente a independência jurídica dos órgãos judiciais. Avulta que, como aconteceu no direito português, 65 a lei ordinária, instituindo a figura dos assentos, não pode criar fonte formal do direito como a norma individualizada no precedente, entre nós em desacordo com a enumeração do art. 59 da CF/1988. Dependeria de emenda constitucional, salvo melhor juízo, mudança metodológica tão radical em país cujo ordenamento compõe-se de normas gerais e abstratas, e não de precedentes judiciais com tendência à universalidade. Avulta que o próprio STF há de buscar uma melhor legitimação, com mandato fixo para seus integrantes e fragmentação na indicação dos seus membros, como há tempos se defende no âmbito doutrinário. 66

29.2.4. Objeto da vinculação dos órgãos judiciários

Ressalva feita à constitucionalidade do art. 927, restringindo a independência jurídica dos órgãos judiciários inferiores com base em disposições da lei infraconstitucional, a regra institui problema preliminar, consistente na individualização do objeto do vínculo. Essa questão já se encontrava latente na aplicação do efeito vinculante das decisões tomadas pelo STF em matéria constitucional (art. 103-A da CF/1988). Em princípio, o efeito vinculante dimana da parte dispositiva do julgado, ou seja, a declaração da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da norma levada à apreciação do STF.

Porém, do art. 489, §, 1.º, V e VI, resulta que a aplicação dos precedentes, enunciados ou não na súmula da jurisprudência dominante, necessitará do cotejo dos seus fundamentos determinantes, ou ratio decidendi, tal como sucede no direito alemão (tragande Gründe). Entende-se como tal a ratio como a regula iuris resultante da leitura jurisprudencial. 67 Também no direito norte-americano o precedente resulta da convergência da maioria quanto aos fundamentos do decisum. 68 Em tal caso, ademais, cumpriria o distinguir na motivação os obiter dicta, ou seja, os argumentos acessórios, prescindíveis à conclusão tomada. 69 Em outras palavras, o precedente descansa na ratio decidendi, e não nos obiter dicta; 70 porém, não raro o obiter dictum se transforma em ratio decidendi por força da interpretação e da aplicação do precedente em casos futuros. 71 Vozes de elevado merecimento defendem a extensão do efeito vinculante aos fundamentos, 72 e, ocasionalmente, o STF a adotou. 73

Ora, no que tange aos pronunciamentos do STF, para os fins do art. 927, I, nenhum dispositivo da CF/1988 recobre os fundamentos com essa peculiar eficácia. Tampouco a Lei 9.868/1999 autoriza extensão além do dispositivo. A interpretação sistemática do art. 28, caput, c/c art. 21, parágrafo único, da Lei 9.868/1999 revela o fato que só a parte dispositiva do acórdão é publicada oficialmente, e, assim, surte os efeitos que lhe são próprios, no caso o efeito vinculante. E acresce a circunstância de o art. 28, parágrafo único, da mesma lei, atribuir esse efeito à declaração de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade da norma objeto do controle abstrato.

A extensão do efeito vinculante aos fundamentos determinantes do precedente implicaria a pesada tarefa de o aplicador da tese jurídica localizar, nos acórdãos do STF, a ratio decidendi do aresto. Ora, a motivação dos julgados do STF forma-se pela junção de votos extensos, proferidos oralmente (mas, não de improviso!), e, a mais das vezes, totalmente discrepantes. A ratio decidendi resulta da individualização do holding e da abstração dos obiter dicta irrelevantes. 74 Não é tarefa fácil nem sequer nos sistemas jurídicos mais acostumados com essa sistemática. Mas, nesses sistemas, o colégio judicante empreende esforços concentrados na obtenção de consenso acerca dos fundamentos, deixando-se o resultado em segunda plana, a exemplo da mecânica de julgamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos da América do Norte, em que votos são redigidos e circulam nos gabinetes, recebendo aperfeiçoamentos, até que se alcance a maioria sobre base comum claramente enunciada. Também nesses ordenamentos, malgrado tais esforços, há precedentes que exibem vários fundamentos bastantes à conclusão e há precedentes que não têm nenhum. 75 E as técnicas do distinguishing e do overruling, pois o progresso é tão indispensável no direito, quanto nas outras áreas do saber humano, como se notou há muito tempo, 76 permitem afastar o vínculo para os casos subsequentes. Assim, a Suprema Corte americana alterou radicalmente, na metade do Século XX, a vetusta jurisprudência do século anterior. 77 É o que se designa de stylus iudicandi. 78

É muito pouco recomendável aumentar exponencialmente o grau de dificuldade no julgamento das causas para os juízes e as juízas de hierarquia inferior, magistrados já sobrecarregados de feitos complexos, impondo-lhes construção assaz árdua, pois lhe falta base constitucional. As desvantagens superam muito as vantagens da localização dos fundamentos. Em realidade, o sistema em que a regra jurídica decorre do fundamento ou ratio da decisão judicial – “It is the ratio and only the ratio that is capable of being binding” – 79 é estranho à nossa tradição, exigindo radicais alterações no pensamento jurídico. 80 Não parece razoável aguardar essa mudança a curto prazo e, muito menos, parece conveniente importar o mecanismo sem maiores reflexões. Esse ponto de vista recebeu a seguinte adesão: “não nos parece de todo saudável a esse recém-adotado sistema brasileiro adotar as técnicas de identificação de ratio decidendi já consagradas nos países de cultura anglo-saxã, em especial porque a forma de fundamentar é muito diversa. O que pode ser dito com segurança é que a doutrina e a própria jurisprudência deverão passar a lidar com o fato de que determinados pronunciamentos judiciais detêm força vinculativa; dessa forma, a formação e a fixação de uma tese já deverão evidenciar a sua própria razão de decidir, auxiliando a atividade dos juízes aplicadores da tese no futuro”. 81

Por sinal, a formação do julgamento colegiado no STF é motivo bastante para repelir a extensão do vínculo aos motivos determinantes. Ao contrário da Suprema Corte norte-americana, em que os juízes, a portas fechadas, compõem-se em torno de fundamentos e assim formam a maioria, entre nós os Ministros do STF expõem argumentos pessoais para fundamentar a conclusão, a portas abertas e, teoricamente, sem prévio ajuste, apurando-se a maioria a respeito desta. Flagrantemente, a técnica de julgamento do STF, do STJ e dos demais tribunais necessitaria de profundas transformações, dificilmente realizáveis a portas abertas.

A invocação dos fundamentos (ratio decidendi) provoca risco latente de generalização indevida do precedente obrigatório. A esse propósito, invoca-se exemplo persuasivo e preocupante. Figure-se a hipótese de o STF declarar a inconstitucionalidade do decreto Y, porque decreto autônomo, não admitindo a CF/1988 essa espécie legislativa. Por sua vez, órgão judiciário inferior é provocado a se pronunciar sobre o decreto X, todavia emitido em hipótese constitucional legítima, ou seja, para extinguir cargos vagos (art. 84, VI, b, da CF/1988). Ao adotar o fundamento determinante da pronúncia da inconstitucionalidade do decreto Y – impossibilidade da emissão de decretos autônomos –, na análoga questão da inconstitucionalidade do decreto X, o juiz ficaria constrangido a lhe pronunciar a inconstitucionalidade, embora o equívoco na aplicação da tese jurídica seja manifesto, porque impertinente ao caso concreto. 82

A impossibilidade de abarcar no efeito vinculante não tem relação com o uso da dogmática processual nessa matéria. 83 Aliás, inexistem outros dados legislativos aproveitáveis para esse fim. É possível que o próprio STF assoalhe o terreno para a discórdia, não redigindo o dispositivo com os cuidados na configuração do holding de observância obrigatória. Desse defeito, de resto, não padece a súmula vinculante – e, quanto a ela, a invocação dos fundamentos determinantes revela-se impossível, o que é razão bastante para encerrar a controvérsia.

Existem casos em que a individualização da ratio decidendi é fácil e sua aplicação vantajosa. Assim, o TJ/RS enfrentou o problema do aumento dos subsídios dos vereadores fora do período legal. A rigor, a decisão do STF nessa matéria envolveria lei específica; porém, a identidade da ratio decidendi permitiu a incidência da regra equivalente ao art. 949, parágrafo único, às dezenas de leis municipais contaminadas por vício idêntico. Outro exemplo localiza-se na incidência do art. 525, § 12. 84

É mais delicada a questão dos limites temporais. Estudo do maior merecimento identifica, para esses efeitos, três espécies de precedentes: (a) novo precedente não surpreendente; (b) novo procedente inovador, ou seja, cujo sentido diverge da concepção geral anterior acerca da questão de direito; (c) precedente revogador ou modificador da anterior orientação jurisprudencial. No primeiro caso, o precedente pode aplicar-se retroativamente, inclusive servindo de fundamento para ação rescisória; no segundo, em tese é possível atribuir efeito retroativo ou efeito prospectivo, conforme o prognóstico da decisão à época do seu reexame; e, por fim, no terceiro caso, só o efeito prospectivo (aplicação nos casos futuros) revela-se admissível. 85 É imperioso garantir a segurança jurídica e, para essa finalidade, o art. 927, § 3.º, mais exige do que autoriza a modulação dos efeitos do precedente. 86

Essas observações críticas acerca do objeto do vínculo gerado pelo precedente demonstram a necessidade de formação nítida e expressa dos seus fundamentos. Admitindo-se que o raciocínio do órgão judiciário se baseie na regula iuris tirada do precedente, e acontece de ser ela intuitiva, a aplicação submete-se a determinados requisitos.

O art. 927, § 1.º, impõe a observância do art. 10 (contraditório) e do art. 489, § 1.º (fundamentação suficiente) na aplicação do …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339465033/6-procedimento-dos-recursos-no-tribunal-parte-i-teoria-geral-dos-recursos-manual-dos-recursos-ed-2021