Cartel: Responsabilidade Civil Concorrencial - Ed. 2021

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4. Responsabilidade Civil

4. Responsabilidade Civil

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Este capítulo não tem a pretensão de esgotar a análise sobre o tema da responsabilidade civil e todas as suas particularidades, visto ser essa a missão de um estudo mais extenso e menos específico. Ao contrário, o objetivo deste estudo é trazer os elementos necessários para definir a responsabilidade civil e seus elementos que são indispensáveis para o surgimento da obrigação de reparação por aqueles que geram danos por meio da prática da atividade de cartel.

A responsabilidade civil é uma das fontes das obrigações. Segundo a clássica categorização quadripartida, que surgiu no período das compilações justinianeias e permaneceu até o século XIX, eram quatro as fontes das obrigações: os contratos, os quase contratos, os delitos e os quase delitos. 1 Atualmente, considera-se que são fontes das obrigações os contratos, os atos unilaterais, os títulos de crédito e a responsabilidade civil, que pode decorrer de atos jurídicos lícitos ou ilícitos. 2 A organização das matérias no Código Civil atualmente em vigor trata das quatro fontes dentro do mesmo livro (Do Direito das Obrigações).

Historicamente, a responsabilidade civil teve início com a vingança privada, inicialmente espontânea e sem qualquer regulamentação, 3 passando depois a ser regulamentada pela Lei de Talião. 4 Após esse estágio inicial da vingança privada, vieram as fases da composição privada (voluntária e obrigatória por lei) e da repressão exclusiva pelo Estado, regulamentada inicialmente pela Lei das XII Tábuas e depois pela Lei Aquilia. 5 - 6

A Lei Aquilia foi uma criação do direito romano que evoluiu com o tempo, sendo alterada para aceitar as modificações do direito pretoriano (jurisprudência), e regulava em seus três capítulos as seguintes situações: 7 (i) mortes de escravos e de animais que pastam em rebanhos; (ii) os danos gerados por credores que abatessem dívida acessória vinculada à principal; e (iii) os danos gerados aos escravos ou aos animais que pastam em rebanhos ou a qualquer outra coisa corpórea. 8 A Lei Aquilia também substituiu as penas fixas pela reparação efetiva do dano e inseriu a culpa como elemento essencial para a caracterização do direito de reparação.

Apesar de haver alguma discordância entre os autores sobre o último ponto, 9 é certo que o instituto da responsabilidade civil inicialmente responsabilizava de forma objetiva aqueles que produziam atos danosos e o elemento da culpa foi sendo introduzido ao longo do tempo, até que o critério objetivo foi abandonado. 10 A necessidade de existir o elemento culpa entre os necessários para a formação da responsabilidade civil voltou a ser questionada apenas no século XIX e a legislação de muitos países passou a reconhecer hipóteses de configuração da responsabilidade objetiva a partir do século XX.

Atualmente, a responsabilidade subjetiva e a objetiva convivem como duas espécies diferentes e não mais se excluem mutuamente. 11 A responsabilidade subjetiva é aquela que leva em consideração a culpa do causador do dano para a sua caracterização, enquanto que a responsabilidade objetiva dispensa a presença desse elemento.

Em razão dessa origem, modernamente a responsabilidade extracontratual também leva o nome de aquiliana em referência à lei romana que fixava as normas relativas à responsabilidade derivada dos atos ilícitos. 12

Sendo a responsabilidade civil uma das fontes das obrigações, percebe-se que esses conceitos são distintos e não se misturam. Alois Brinz separa a obrigação ou o débito/dever (Schuld) da responsabilidade ou vinculação (Haftung) e mostra que são dois conceitos independentes utilizados para exprimir situações e deveres diferentes que formam a obrigação. 13

Essa teoria criada pelo autor alemão é adotada por importantes doutrinadores brasileiros 14 e facilita o entendimento da responsabilidade civil. Segundo tal proposição, a obrigação é um dever jurídico originário e a responsabilidade é sempre um dever jurídico secundário ou sucessivo, que não pode ser primário porque seu surgimento está atrelado ao prévio desrespeito de uma obrigação.

Sobre o dever, Kelsen 15 o define como uma ordem jurídica positiva e a responsabilidade como a consequência do seu descumprimento. O indivíduo obrigado é aquele sobre o qual recai o dever, e o responsável é aquele sobre o qual recai a consequência do descumprimento. Pode existir confusão entre esses dois indivíduos ou não, dependendo do caso, mas o obrigado e o responsável são sempre figuras distintas. Nesse mesmo sentido lecionam Tercio Sampaio 16 e Cavalieri. 17

Assim, o dever jurídico pode ser originário ou sucessivo. O dever originário, ou primário, está ligado a uma lei ou contrato, cujos preceitos ou cláusulas devem ser cumpridos – aqui se tem a obrigação. Caso essa norma ou cláusula seja violada, surge um novo dever, chamado de sucessivo ou secundário – nesse caso, tem-se a responsabilidade. 18 Varela afirma que a responsabilidade civil cria vínculos obrigacionais 19 e Cavalieri a define como o dever jurídico de reparação do prejuízo gerado pela violação de um dever jurídico originário. 20

Nesse ponto, passa a ser possível definir a responsabilidade civil. Pessoa Jorge considera que a responsabilidade imputa determinado ato a determinado agente e o sujeita às consequências de seu comportamento, ao mesmo tempo que a define como “a situação em que se encontra alguém que, tendo praticado um ato ilícito, é obrigado a indenizar o lesado dos prejuízos que lhe causou”. 21

Renato Scognamiglio, no Novíssimo Digesto Italiano, esclarece que a responsabilidade civil, de modo geral:

expressa, em síntese, a ideia da sujeição às consequências desfavoráveis da própria conduta. Enquanto qualificada de “civil”, equivale a estabelecer, de modo concreto, que se observou a responsabilidade na esfera de relações entre particulares. 22

Cesare Salvi, por sua vez, na Enciclopedia del Diritto, aduz que “mediante o juízo de responsabilidade, o custo de um dano é transferido do sujeito que de fato o sofreu, a outro, através da imputação ao segundo de uma obrigação, cujo conteúdo é o ressarcimento daquele dano”. 23

Portanto, a responsabilidade civil pode ser definida como a obrigação decorrente da violação de um dever originário para reparar os prejuízos da vítima.

A título de exemplo, o dever de pagar o preço de um contrato ou o dever de não subtrair coisa alheia, imposto pelo nosso direito penal, são deveres primários, pois não há nenhum dever anterior que os vincule. No segundo caso, o dever surge diretamente da lei e no primeiro caso, apesar de o dever surgir da vontade das partes que, contratando, passam a ser obrigadas por lei a cumprirem as disposições contratuais, também é um dever originário, pois não havia qualquer outro dever anterior para ser desrespeitado.

Caso uma das partes entregue o bem ao comprador e este não cumpra sua prestação de pagar o preço, surgirá a responsabilidade – que nesse caso será contratual. Na outra hipótese, caso um indivíduo subtraia coisa de outrem ou deixe de pagar o valor acordado, violando a norma primária (originária), surge o dever de indenizar o prejudicado, sendo este um dever secundário – visto que só aparece em razão da existência do dever originário. Caso este não existisse, não haveria o segundo dever.

Todavia, deve-se ter certeza da existência do dever originário. Caso um sujeito passe na frente dos outros na fila de espera do elevador de um edifício, não haverá qualquer violação de dever. Apesar de essa conduta ser moralmente reprovável, atentando contra os bons padrões de convivência em sociedade, não há norma que crie o dever jurídico de respeitar a ordem da fila e, portanto, não há como existir qualquer outro dever vinculado ao ato, o qual seria um dever sucessivo: a responsabilidade.

Portanto, deve-se distinguir o comportamento meramente antissocial daquele que efetivamente contraria a ordem jurídica. 24 A responsabilidade surge da violação de direitos (sob o ponto de vista do polo ativo da relação) ou do descumprimento de obrigações (do ponto de vista do polo passivo) impostas pela lei ou por negócios jurídicos e possibilita o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos titulares desses direitos. Nesse sentido, a responsabilidade civil funciona como um instrumento gerador de efeitos jurídicos 25 que visam restabelecer o equilíbrio perdido no momento em que ocorreu o descumprimento da obrigação. 26

Essa função só é desempenhada pelo direito civil, pois mesmo que o ato praticado também viole obrigações previstas nas legislações administrativa e penal e as punições previstas por essas normas sejam aplicadas, em nenhum dos casos se estará buscando o ressarcimento da vítima e a recomposição da sua situação verificada antes da violação de seus direitos. 27

No caso da formação de um cartel para o aumento dos preços cobrados pela venda dos produtos, os agentes econômicos participantes do ilícito estarão violando as disposições da Lei 12.529/2011, visto que a prática é vedada especificamente pelo seu artigo 36. Assim, por decorrência do descumprimento desta obrigação (dever originário), surge a responsabilidade (dever secundário) às empresas participantes do cartel de indenizarem as vítimas.

A responsabilidade civil pode se desdobrar em três espécies diferentes: contratual, delitual e legal. Esse é o modelo seguido por Planiol, Ripert e Esmein e Colin e Capitant. 28 A responsabilidade contratual seria aquela decorrente da inexecução do contrato, a delitual aquela resultante de um dano cometido culposamente e a legal, de um dano provocado sem culpa.

A influência francesa sobre o direito brasileiro é bastante grande nessa área, 29 de modo que muitas das definições, classificações e forma de estruturar o tema da responsabilidade civil no Brasil seguem o mesmo modelo. Contudo, algumas diferenças podem ser apontadas.

No Brasil, a responsabilidade civil tradicionalmente se separa em contratual e extracontratual (ou aquiliana). 30

A responsabilidade contratual é aquela decorrente da violação de um contrato e a extracontratual é resultante de um ato ilícito, definido pelo artigo 186 do Código Civil. Importante ressaltar que a responsabilidade contratual não se restringe apenas aos casos de descumprimento de cláusulas contratuais, mas inclui todas as relações existentes entre as partes desde o início da fase negocial.

Um eventual descumprimento do contrato durante sua execução não deixa dúvidas de que a responsabilidade gerada é contratual, mas além dessa fase , estão abrangidas as fases pré e pós-contratuais. 31 Em qualquer um dos três momentos, não apenas as violações às suas cláusulas como também ao dever de boa-fé objetiva 32 implicam responsabilidade das partes. 33 Caso o contrato tenha vindo a existir, qualquer violação às suas cláusulas ou obrigações que surjam em razão da vontade diretamente visada das partes, gera responsabilidade contratual. Com relação aos casos em que existiram negociações, mas o contrato não foi celebrado, ou violações que decorram da própria lei, independentemente ou à revelia da vontade das partes ou disposições negociais, trata-se de responsabilidade extracontratual.

Nesse ponto, percebe-se que há uma diferença quanto à origem entre a responsabilidade contratual e a extracontratual – a primeira provém do descumprimento de uma cláusula contratual e a segunda de qualquer relação humana não regulada por contrato da qual decorra prejuízo a um dos indivíduos 34 – também existem diferenças quanto à aplicação.

Mesmo existindo tais diferenças entre as duas modalidades de responsabilidade, essa classificação é difícil de ser feita em algumas situações. Os advogados, por exemplo, têm o dever de manter o sigilo das informações de seus clientes após o término do contrato ou até mesmo se não tenham sido contratados para advogar após a realização de uma reunião preliminar. Essa obrigação, convertida em responsabilidade quando descumprida, tende a ser considerada extracontratual, pois decorre da lei. Mas ao mesmo tempo a situação descrita poderia exemplificar uma intercorrência do momento pré-contratual, o que levaria alguns a classificarem a mesma como um caso de responsabilidade contratual.

Muitas vezes é difícil adequar os fatos reais à classificação teórica, havendo situações limítrofes e que podem ser incluídas em qualquer das espécies ou em nenhuma delas.

O dinamismo da sociedade atual tem dificultado a utilização de classificações estanques como essa, visto que a maioria das relações sociais são complexas e agregam elementos de diversas origens. Há uma corrente que defende a unificação do tratamento da responsabilidade civil sob uma só chancela. 35 O direito brasileiro parece seguir essa tendência em algumas ocasiões.

O texto do artigo 404 do Código Civil atual não apenas esclarece os ônus que incidem sobre as perdas e danos, comparado ao texto do artigo 1.061 do antigo Código Civil, como inclui o parágrafo único, que trata do pagamento de indenização, além do valor estipulado em contrato, caso seja apurado que o prejuízo experimentado pela vítima superou a quantia prevista para as perdas e danos. Isso é exemplo dessa tendência de unificação, presente no ordenamento brasileiro.

Contudo, as duas modalidades de responsabilidade civil efetivamente continuam sendo tratadas separadamente pela legislação e a aplicação de determinada regra ou solução deve ser precedida da classificação do caso sob análise em uma hipótese de responsabilidade civil contratual ou extracontratual. 36

O progresso econômico e social não apenas expandiu as hipóteses de responsabilidade civil, 37 como a evolução histórica do tratamento que foi dedicado ao tema demonstra que a responsabilidade civil extracontratual aumentou em importância sobre a contratual com o decurso do tempo, 38 passando a proteger bens aos quais antes não se dava atenção, em especial aqueles relacionados ao meio ambiente. 39

As regras antes aplicadas aos casos de responsabilidade extracontratual passam a ser utilizadas para a responsabilidade contratual, de modo a reinterpretar as normas de acordo com a nova realidade. 40 Deve-se dar maior relevância às diretrizes e conteúdo dos conceitos que às formas simplesmente consideradas. 41

Percebe-se que diversos casos limítrofes, nos quais se inclui a responsabilidade dos profissionais liberais, que respondem subjetivamente por seus atos, passam a ganhar relevância no cenário da responsabilização civil e causam debate sobre a sua localização dentro do tema da responsabilidade. A polêmica sobre o tema permanece, mas enquanto o direito cogente não se altera, não há como ignorar a distinção.

Os cartéis apresentam tamanha complexidade que dificulta a separação das situações de responsabilidade contratual e extracontratual. Considerando o aumento dos preços produzido pelo cartel, que é o seu efeito mais visível, 42 à primeira vista haveria dúvidas em afirmar se a responsabilidade do cartelista é contratual ou extracontratual.

Caso o lesado pelo cartel seja um agente que adquira o produto diretamente da empresa cartelizada, estará configurada a responsabilidade contratual? Existe um contrato que regula a relação entre comprador e vendedor, mas nenhuma das cláusulas está sendo descumprida. O preço foi determinado em comum acordo pelas partes – mesmo que superior ao que normalmente seria cobrado em razão das atividades do cartel – e as cláusulas contratuais podem ser cumpridas estritamente pelas partes.

Vejamos, ao se analisar o contrato que formalizou a transação cujo preço sofreu os efeitos do cartel, poderia haver uma falha na sua formação ou na sua execução. Quando da sua formação, ambas as partes declararam suas vontades de forma perfeita e previram todos os elementos essenciais e outros que julgaram necessários.

O problema é que o mercado no qual o contrato se formou está deformado pelo cartel, mas o negócio em si é perfeito. É como comprar ações no mercado financeiro que opera sob a interferência de um investidor que possui informação privilegiada e capacidade econômica para alterar o mercado; ou como contratar um mergulho turístico em um lago poluído.

Em ambos os casos, tal como para os contratos executados em ambiente cartelizado, os contratos foram gerados e executados sem qualquer falha, mas havia um fato oculto que gerava dano aos contratantes. Tal fato oculto, originado por um ato ilícito, gerou dano que somente poderá ser conhecido no futuro, quando o próprio ato ilícito for descoberto.

Analisada a execução do contrato, considerando que ambas as partes cumpriram com suas obrigações previstas nas cláusulas contratuais, poderia ser alegada quebra da boa-fé objetiva que, de acordo com o artigo 422 do Código Civil, deve ser respeitada durante a conclusão e a execução dos contratos. 43

Contudo, a quebra da boa-fé somente poderia ocorrer nos casos em que se visasse um contrato específico, hipótese que não está presente nos casos de cartel. Os agentes participantes do conluio pretendem lucrar mais com as suas atividades de um modo geral, independentemente de quem será o comprador.

A análise da boa-fé deve ser feita para cada contrato, considerando a intenção das partes ao celebrar cada negócio jurídico. É um princípio que pode ser aplicado para interpretar o contrato em conjunto com os demais princípios contratuais clássicos e modernos. Contudo, a alteração do preço feita pelo cartel não é direcionada para cada contrato individualmente considerado.

Ainda, como princípio, a boa-fé é utilizada em momentos que inexiste regulação legal específica ou a aplicação estrita e inflexível do texto contratual poderia gerar prejuízo a uma das partes. No caso dos cartéis, parece claro que o fato de haver um ato ilícito (que não é apenas uma infração administrativa, mas também um crime) dispensa interpretações principiológicas. A má-fé, nesse caso, acaba absorvida pelo ato ilícito.

Importante também lembrar que a discussão supra abarca apenas as vítimas que celebraram contratos diretamente com os membros do cartel. Mas não se pode esquecer das vítimas do cartel que adquirem o produto de outro agente que também foi lesado pelo cartel, seja no mesmo nível da cadeia produtiva ou em níveis à jusante. 44 Nesses casos, fica descartada qualquer possibilidade de responsabilidade contratual dos cartelistas perante as vítimas.

Dado o exposto, percebe-se que apesar de a complexidade dos fatos dificultar a classificação da responsabilidade em contratual ou extracontratual, uma análise mais detalhada consegue aplicar corretamente a lei.

No caso dos cartéis, a responsabilidade é extracontratual, pois o prejuízo gerado aos compradores não decorre da violação do contrato de compra e venda celebrado com o fornecedor, sendo ele um dos cartelistas ou não. A origem do prejuízo está no acordo de cartel, fator externo aos negócios jurídicos individuais de compra e venda dos produtos.

A caracterização da responsabilidade civil extracontratual depende da identificação de diversos elementos. O caput do artigo 927 do Código Civil 45 traz expresso como requisitos o ato ilícito e o dano, sendo que de modo implícito pode-se identificar o nexo causal, como terceiro elemento. O texto da lei deixa claro que a obrigação de reparação surge para “aquele” que pratica o ato ilícito em função do qual é causado o dano. Ou seja, a obrigação não recai sobre qualquer pessoa, mas sim sobre aquela cujo ato está vinculado ao dano. Esse vínculo é o nexo causal.

O quarto elemento surge da leitura do parágrafo único deste artigo, que ao excetuar alguns casos em que a culpa é dispensável para a caracterização da responsabilidade, reconhece que ela é necessária para todos os demais.

Portanto, apesar de haver variação da nomenclatura e quantidade de elementos de acordo com o autor estudado e o país de referência, 46 o Brasil dá ao tema o mesmo tratamento que os demais países da tradição romano-germânica. Os elementos necessários para a caracterização da responsabilidade civil são quatro: (i) o ato ilícito; (ii) o dano; (iii) o nexo causal; e (iv) a culpa. Todos eles são essenciais para a configuração da responsabilidade subjetiva, 47 sendo que o elemento da culpa é dispensado nos casos de responsabilidade objetiva.

4.1.Ato ilícito

O ilícito pode ser definido genericamente como um fato que não está fora do Direito ou contra ele, mas sim como algo que está dentro dele e é previsto pelo Direito como uma conduta que leva à imposição de uma sanção. 48 No mesmo sentido, o ilícito pode ser definido como “a conduta (ação ou omissão) que contravém o mandamento da norma, a qual estabelece a conseqüência jurídica, institucionalizada, organizada normativamente: a sanção”. 49

No âmbito do direito civil, o ato ilícito é indicado pelo artigo 927 do Código Civil como um dos requisitos para caracterizar a responsabilidade civil e o artigo 186 da mesma Lei identifica as formas como o ato ilícito pode ser praticado. Esse artigo confunde os conceitos, pois trata indiscriminadamente do dano e do ato ilícito. É preciso separar esses dois elementos que, juntos, integram a responsabilidade civil.

Pontes de Miranda 50 determina que todo ato humano que contrarie um direito é ilícito. Sem culpa, é ato ilícito lato sensu e com culpa, é stricto sensu. Para Vicente Ráo, 51 o ato ilícito é aquele praticado que contraria o direito e é reprimido por sanções civis ou penais.

No mesmo sentido, Araken de Assis 52 esclarece que o fato ilícito não é algo estranho ao Direito ou que foge às previsões legais. Ao contrário, “trata-se de fato jurídico, porque previsto na norma, mas contrário ao direito, ou seja, ilícito”. Na mesma linha, Pessoa Jorge 53 argumenta que:

o ato ilícito constitui a violação de um dever, o que implica: em primeiro lugar, a existência desse dever e, portanto, a destinação dum comando a seres inteligentes e livres que podem conhecê-lo e obedecer-lhe; em segundo lugar, a prática voluntária de conduta diferente da devida. Não há essa violação quando o agente actua totalmente desprovido de inteligência e vontade: estamos então fora do campo do dever ser e sim no ter de ser; não há aí um mal ético-jurídico, mas apenas uma desgraça.

O Novíssimo Digesto Italiano define o ato ilícito como:

[...] qualquer fato ou ato para o qual o ordenamento jurídico preveja uma conseqüência direta a se reparar, ou ainda, para reprimir os efeitos oriundos de tal fato ou ato. [...] O ilícito pode ser, portanto, definido como a violação de um interesse protegido pelo direito, consistente em um dano ou em uma ofensa, praticada contra a esfera jurídica de outrem. 54

Para Antunes Varela, a conduta do agente, que pode ser um fato positivo (ato ou ação) ou negativo (abstenção ou omissão), é ilícita quando além de violar a esfera de direitos de outrem contraria um comando legal. 55

Para Guido Alpa, 56 “é bastante expressivo o entendimento segundo o qual ato ilícito é um comportamento intencional (dolo) ou negligente (culpa), capaz de causar dano a outrem” e para Pizarro, 57 “uma ação é formalmente antijurídica na medida em que contrarie uma proibição jurídica de fazer ou não fazer, expressa em lei”.

Portanto, ato ilícito pode ser definido como qualquer conduta positiva ou negativa que contrarie uma norma jurídica.

O conceito de ato ilícito agrega diversos elementos e pode surgir sob mais de uma hipótese – são vários atos cuja prática é ilícita. O ato ilícito, como qualquer ato jurídico, é “um facto humano e voluntário”, 58 não incluindo o mero fato jurídico, que é “todo o facto que produz efeitos no direito” 59 e que não depende da intervenção humana. Mesmo assim, os atos jurídicos podem decorrer de uma ação voluntária, uma omissão voluntária, um ato negligente ou um ato imprudente, desde que qualquer um deles viole direito ou gere dano a uma pessoa (física ou jurídica).

Tais violações podem ocorrer dentro do âmbito de uma relação contratual ou fora dela, visto que as cláusulas contratuais também geram direitos para as partes, que podem ser violados da mesma forma que os direitos impostos por lei. Essa situação difere do resultado encontrado no direito norte-americano, para o qual ambas as violações são separadas em classes diferentes, sendo que a violação extracontratual forma a categoria de torts. 60

Sobre a ação voluntária, apesar de haver muito a se falar, para fins desse estudo basta saber que se trata de todo ato praticado de modo ativo, voluntário e intencional por uma pessoa. A intenção de praticar o ato está presente nesse caso e não se confunde com a intenção de produzir o dano, que pode existir ou não – no primeiro caso haverá dolo e no segundo, apenas culpa.

Quanto à omissão voluntária, ela deve ser distinguida da abstenção. Apesar de conceitos muito próximos, não são idênticos, conforme elucida Marco Cohin:

É necessário, desde o princípio, distinguir-se a omissão da abstenção, por razões de nuance. No fundo, ambas as noções pressupõem uma inatividade. Porém, há diferença entre elas. Assim, na omissão, presume-se sempre um esquecimento, uma negligência, por ocasião de qualquer atividade. Já a abstenção, pressupõe inatividade, em geral. 61

A omissão, portanto, é a ausência de ação quando se deveria agir, é o ato voluntário e intencional de não praticar determinada ação. Para aqueles que não têm dever de agir, haverá apenas uma abstenção, que não gera um ato ilícito. Tomando o contrato de locação de bens imóveis como exemplo, caso o locador decida vender o imóvel, deve notificar o locatário de sua decisão para que este possa exercer seu direito de preferência de aquisição do imóvel. 62 Caso o locador não notifique o locatário, haverá omissão e este poderá exigir o pagamento de indenização caso sofra algum dano – após a transcrição do imóvel no registro imobiliário, sequer haverá possibilidade de reverter o negócio, sendo possível apenas o pedido de indenização. De outro lado, mesmo que o pretenso comprador …

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1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339466863/4-responsabilidade-civil-cartel-responsabilidade-civil-concorrencial-ed-2021