Processo Constitucional - Ed. 2021

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13. Pró-Majoritariedade Versus Contramajoritariedade: A Construção do Capital Político da Jurisdição Constitucional

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Pedro Felipe de Oliveira Santos

Doutorando em Direito pela Universidade de Oxford. Mestre em Direito pela Universidade de Harvard (Diploma revalidado pela Universidade de Brasília). Graduado em Direito pela Universidade de Brasília. Juiz Federal do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Professor colaborador da Universidade de Brasília. Professor titular da Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Professor titular da Escola da Magistratura Federal da 1ª Região.

Prólogo

A luz vermelha acende no semáforo. 1 Os carros imediatamente param. Os pedestres atravessam a avenida principal do centro da metrópole, apressados para alcançar o outro lado da via, onde a massa dos trabalhadores do transporte público, em greve, realiza uma manifestação. Outros transeuntes tentam se desviar dos manifestantes, mas alguns acabam se misturando à multidão, que exige que os patrões efetivem o reajuste previsto na convenção coletiva. “Chega de prometer direitos, queremos concretizações”, uma das faixas denuncia.

A alguns metros dali, vindo em direção contrária, estudantes protestam contra a lei que restringiu o direito à meia-passagem no transporte público para o período de aulas escolares. Policiais preveem um possível tumulto e tomam posições. Transeuntes já apressam o passo, tentando sair do epicentro das manifestações. Um jornalista aguarda no canto da calçada para entrar ao vivo no jornal local, logo após encerrada a entrevista de um dos proprietários de empresa de ônibus, que se encontra em estúdio afirmando que a crise econômica impede a efetivação dos direitos dos trabalhadores.

Um dos manifestantes acessa o conteúdo da entrevista via aplicativo de celular e grita: “Greve ou morte!”. A multidão infla. Os dois protestos se encontram. Os policiais tentam restabelecer a ordem, enquanto os manifestantes adentram a avenida e param o tráfego. Um motorista reclama: “eu tenho direito de passar”. Ninguém lhe dá atenção.

As redes sociais repercutem os protestos. A polarização entre os internautas é evidente. Discursos inflamados tomam as timelines, que também veiculam vídeos da reação truculenta da polícia em relação aos manifestantes. O jornal das 23 horas noticia que a polícia finalmente controlou os manifestantes, não sem impedir que mais de 30 pessoas fiquem feridas. Manifestantes são presos.

Novamente nas redes sociais, pessoas convocam protestos para o dia seguinte, e assim sucessivamente: 10 mil pessoas no primeiro dia; 100 mil pessoas no segundo; 500 mil no terceiro. Outras cidades do País aderem ao movimento. As demandas são direitos: “direitos, direitos, direitos: justamente aqueles prometidos na constituição”, gritam os líderes.

Uma senhora que a tudo assiste pela televisão pergunta: “Minha neta, que Constituição é essa que tanto falam?”; “É uma promessa, minha avó, uma promessa distante”.

1. Introdução

Constituições regulam a alocação futura do poder político 2 . No exercício dessa tarefa, definem parâmetros de comportamento estatal, distribuem poderes entre as estruturas institucionais que elas mesmas criam (power map) e encartam direitos fundamentais assegurados aos cidadãos que elas mesmas reconhecem. Nesse sentido, colocam-se como pontos focais de emissão de incentivos de coordenação, de cooperação e de consideração recíproca entre os mais diversos agentes que estrategicamente interagem no curso do processo político 3 .

Historicamente, em momentos de transição democrática, constituições transferem poder de um grupo minoritário controlador (stakeholders) para a parcela restante dos cidadãos (grupos majoritários), equilibrando a participação política de ambos por meio de reformas estruturais que tornem ou criem instituições políticas mais inclusivas 4 .

Nesse ponto, para que tenham chances mínimas de durabilidade, uma das principais estratégias adotadas pelas constituições democráticas consiste na construção de um capital político inicial, decorrente da veiculação de um compromisso crível de que políticas públicas majoritárias – em benefício da maioria dos cidadãos, e não apenas de grupos historicamente privilegiados – serão adotadas após a respectiva promulgação. Afinal, em regra, transições democráticas não consistem em momentos de tranquilidade institucional, em que uma elite iluminada espontaneamente manifesta interesse em adotar regimes redistributivos 5 . Ao contrário, consistem em situações de conflito, em que controladores se sentem ameaçados por grupos que transitoriamente detêm o poder político de facto, e, portanto, encontram-se em condições de barganha para a obtenção de alterações estruturais 6 . A melhor solução desse jogo estratégico aproxima-se do “dilema do prisioneiro” 7 . Controladores enxergam na postura cooperativa a resposta que a) evita/minora os custos imprevisíveis de revoluções e de golpes; b) mantém o status quo de seu controle sobre o Estado; e c) reduz as fricções do processo político. Nesse sentido, aceitam realizar transições democráticas, especialmente por meio do estabelecimento de instituições mais inclusivas. Igualmente, grupos majoritários também enxergam na postura cooperativa a resposta que minora os custos imprevisíveis de rupturas drásticas no processo político 8 . Consequentemente, elevam-se as chances de que aceitem as mudanças institucionais propostas, desde que efetivamente as enxerguem como capazes de gerar benefícios em prol da maioria da população. Uma vez celebrado o “acordo” entre os agentes conflitantes, devolve-se o poder de facto ao grupo minoritário controlador.

Na segunda metade do século XX, seguem essa tendência as transições democráticas percebidas na África pós-descolonização, na América do Sul pós-desmilitarização e na Europa Oriental pós-soviética. Nesses três casos, as mudanças de regime foram acompanhadas pela promulgação ou pela reforma de constituições escritas, as quais albergavam três circunstâncias interseccionadas: a) o estabelecimento de instituições políticas inclusivas; b) o enxerto de direitos fundamentais das mais variadas dimensões (civis, políticos, sociais, coletivos, transindividuais etc.); e c) a implantação ou o fortalecimento da jurisdição constitucional, especialmente com a criação de Cortes Constitucionais.

Uma vez justapostos, esses três pilares pretenderam funcionar como garantes de um ambiente de estabilidade, como que capazes de disciplinar e de racionalizar a distribuição dos recursos escassos ou limitados – materiais e imateriais –, e as eventuais disputas dela decorrentes. Esse complexo torna-se, assim, um conjunto de pontos focais de incentivos de coordenação política.

No entanto, como documentos que operam imersos no tempo e na cultura política – e deles também recebem influxos –, as constituições têm capital político fluido. Nesse ponto, a respectiva legitimidade varia consoante a crença difusa dos cidadãos de que os compromissos nelas elencados encontram-se em cumprimento, ou em vias de cumprimento 9 – isto é, as instituições nelas previstas entregam o resultado que prometem 10 . Em outras palavras, ao contrário, a percepção de que essas instituições não atuam pró-majoritariamente, mas indevidamente em benefício de grupos privilegiados (stakeholders), gera descrédito sobre a sua capacidade de organizar e de equilibrar a alocação de poderes, implicando déficit de legitimidade constitucional.

Perceba-se que essa descrição discrepa com o enfoque que, em geral, as teorias normativas introjetadas pela Filosofia Política fornecem ao constitucionalismo. Nas últimas décadas, construiu-se um discurso de relativa oposição entre democracia e constitucionalismo, de modo que este último deveria funcionar como instância de estabilização do primeiro. Como condição sine qua non para a proteção dos direitos fundamentais, o constitucionalismo deveria adotar enfoque contramajoritário, como forma de se contrapor ao caráter majoritário do regime democrático. Nesse ponto, os beneficiários prioritários dessa tarefa pertenceriam a grupos sociais minoritários invisibilizados e marginalizados, com nulo ou restrito acesso aos feixes protetivos de normatividade que a constituição irradia, especialmente as minorias identitárias.

Esse mesmo enfoque prescritivo foi direcionado à jurisdição, pilar essencial para a emergência da força normativa da ordem constitucional. A coercibilidade das decisões judiciais contribui sobremaneira para a obediência difusa às normas jurídicas, na medida em que aquelas emitem aos agentes os mais diversos incentivos procedimentais e materiais, seja para fazer valer as funções retributivas e preventivas do direito …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339716002/13-pro-majoritariedade-versus-contramajoritariedade-a-construcao-do-capital-politico-da-jurisdicao-constitucional-processo-constitucional-ed-2021