Processo Constitucional - Ed. 2021

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14. A Função Iluminista dos Tribunais Constitucionais e o “Heroísmo Moral Clarividente”: Um Contraponto ao Empreendimento Teórico de Luís Roberto Barroso

14. A Função Iluminista dos Tribunais Constitucionais e o “Heroísmo Moral Clarividente”: Um Contraponto ao Empreendimento Teórico de Luís Roberto Barroso

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Samuel Sales Fonteles

Promotor de Justiça no Ministério Público de Goiás. Mestre em Direito pelo IDP.

1. Introdução: os pontos cegos dos tribunais e a rara capacidade de “heroísmo moral clarividente”

Na História do Brasil colonial, o vetusto Tribunal da Relação (1763-1808), antecessor remoto do Supremo Tribunal Federal, foi chamado a decidir se “Maria da Conceição, escrava na condição de crioula forra” tinha o direito ao reconhecimento jurídico da sua liberdade 1 . Alguns anos depois, o extinto Supremo Tribunal de Justiça (1829-1891) foi instado a decidir se “a parda Eva” tinha o direito de se ver livre do seu “senhor”, Miguel Maria Ferreira Ornelas 2 . Lamentavelmente, muitos juízes brasileiros do século XVIII e XIX não se opuseram à escravidão de um ser humano. Cegos pelos costumes ou indispostos a destoar do rebanho, os magistrados não perceberam o valor intrínseco da dignidade humana.

No caso Dred Scott v. Sandford (1857) 3 , um escravo buscou guarida na Suprema Corte Norte-Americana e suplicou pela sua liberdade. Sob a liderança do Justice Roger Taney, o tribunal simplesmente negou legitimidade ativa ao postulante, sonegando-lhe a cidadania, porque supostamente escravos não poderiam vindicar nada em juízo. A decisão foi considerada como a mais vil da história da Suprema Corte, inclusive, sendo apontada como a causa remota da Guerra Civil. Segundo os dados históricos coletados por Bernard Schwartz, os 25 anos de reputação do Juiz Taney, que o imortalizariam no panteão judicial ao lado de John Marshall, foram destruídos por Dred Scott v. Sandford, precedente este que acabou por lhe reservar um lugar à direita de Pôncio Pilatos 4 . Lamentavelmente, Taney não foi capaz de enxergar um palmo à sua frente.

A mesma crítica poderia ser endereçada aos Founding Fathers norte-americanos, isto é, aos responsáveis pela elaboração da Constituição dos Estados Unidos. Homens iluminados por ideias republicanas e democráticas, tão vanguardistas para a época, mas que mantinham escravos. Em boa verdade, o deplorável ato de escravizar seu semelhante não foi um demérito exclusivo dos pais fundadores dos Estados Unidos. Os vikings tinham escravos, assim como os gregos, os romanos, os europeus e os americanos 5 . A propósito, no Brasil, historiadores revelam que até mesmo ex-escravos possuíam escravos 6 . A percepção da escravidão como um ato nefando, como se vê, não era comum. Se perceptível, a perversidade parecia ofuscar qualquer iniciativa de contrariar essa prática abjeta.

Contudo, a literatura de Filosofia Política demonstra que, em casos excepcionalíssimos, alguns indivíduos viveram um pouco à frente da sua própria época. Quanto à percepção da escravidão como uma prática repugnante, é possível colher as palavras de Thoreau 7 :

De que modo convém a um homem comportar-se em relação ao atual governo americano? Respondo que ele não poderá associar-se a tal governo sem desonra. Não posso, por um instante sequer, reconhecer como meu governo uma organização política que é também governo de escravos.

Trata-se de um espécime raro, que desafia as estatísticas. Mesmo imerso em uma sociedade culturalmente escravocrata, Thoreau não hesitou em se posicionar contra os valores dominantes, para reconhecer a dignidade humana dos escravos. Entretanto, o mesmo Thoreau não conseguiu enxergar a humanidade de soldados, carcereiros e policiais. Referindo-se a essa categoria de pessoas, o abolicionista arremata: “Tais homens não merecem respeito maior que um espantalho ou um monte de lama. O valor que possuem é o mesmo dos cavalos e dos cães” 8 . Lamentavelmente, sua extraordinária virtude de reconhecer a dignidade dos escravos não era extensível a grupos não vulneráveis. Em suma: mais uma vez, percebe-se como é difícil desvencilhar-se das próprias circunstâncias.

Finalmente, em um estudo sobre a “função iluminista” das cortes constitucionais, talvez o melhor exemplo seja o próprio Immanuel Kant, um dos notáveis filósofos desse movimento político-cultural. Kant reconhecia a dignidade humana como um valor imanente a todos os indivíduos, que não poderiam ser vistos como um meio para a consecução de qualquer fim. Pelo contrário, o ser humano deveria ser um fim em si mesmo 9 . Aparentemente, um pensador iluminado e vanguardista. É em seus escritos que Luís Roberto Barroso se inspira quando sustenta que o pós-positivismo, marco filosófico do neoconstitucionalismo, reabilita o uso da razão prática 10 . Pois bem. Apesar de todo esse brilho inspirador, o iluminista Immanuel Kant não reconhecia a dignidade da mulher. Para se ter ideia, quando se referiu a mulheres que cultivavam a intelectualidade, Kant chegou a aconselhar, ironicamente, que elas usassem uma barba postiça 11 . Isso porque a sabedoria feminina, segundo Kant, era oriunda do sentimento, e não do pensamento 12 . Para além disso, o filósofo prussiano também escreveu sobre um instinto de rivalidade que existiria entre muitas mulheres, aduzindo que algumas delas seriam, naturalmente, impulsionadas a menosprezar a beleza das outras 13 . Logo, se julgado pela lente dos valores atuais, Kant seria classificado como misógino e machista.

Seria fácil prosseguir com mais exemplos, mas também fastidioso. O importante é esclarecer os pontos cegos de quem supostamente estaria habilitado a enxergar além do seu tempo e, por conseguinte, guiar a sociedade de maneira messiânica. Como bem disse Martha Nussbaum, “a maioria das pessoas não é capaz de heroísmo moral clarividente”. Segundo a filósofa judia, “nós nem sabemos quais pontos cegos temos agora que as futuras gerações irão condenar” 14 . A opinião de Nussbaum explicita uma obviedade, mas que convém ser reforçada: o desconhecimento da ignorância. Limitações sociológicas e antropológicas turvam a visão de quem, em alguma medida, é produto do tempo e do espaço. Não se sabe, ao certo, aquilo que, por ora, não é possível enxergar. Somente o tempo revelará quais são os pontos cegos, por meio das gerações vindouras. Se os netos aprendem com os avós, também é certo que estes podem ser alertados por aqueles quanto aos equívocos do passado.

Ora, como seres humanos que são, juízes também possuem seus pontos cegos. Por conseguinte, tribunais, instituições constituídas de juízes, não enxergam e não percebem todas as coisas. No Brasil, ao discorrer sobre o transconstitucionalismo, Marcelo Neves foi incisivo ao apontar o ponto cego dos tribunais. Exatamente por isso, o diálogo interjurisdicional seria capaz de demonstrar o que uma corte não foi capaz de vislumbrar 15 :

[...] o transconstitucionalismo implica o reconhecimento de que as diversas ordens jurídicas entrelaçadas na solução de um problema-caso constitucional – a saber, de direitos fundamentais ou humanos e de organização legítima do poder –, que lhes seja concomitantemente relevante, devem buscar formas transversais de articulação para a solução do problema, cada uma delas observando a outra, para compreender os seus próprios limites e possibilidades de contribuir para solucioná-lo. Sua identidade é reconstruída, dessa maneira, enquanto leva a sério a alteridade, a observação do outro. Isso me parece frutífero e enriquecedor da própria identidade porque todo observador tem um limite de visão no “ponto cego”, aquele que o observador não pode ver em virtude da sua posição ou perspectiva de observação (Von Foerster, 1981, pp. 288-89). Mas, se é verdade, considerando a diversidade de perspectivas de observação de alter e ego, que “eu vejo o que tu não vês” (Luhmann, 1990b), cabe acrescentar que o “ponto cego” de um observador pode ser visto pelo outro. Nesse sentido, pode-se afirmar que o transconstitucionalismo implica o reconhecimento dos limites de observação de uma determinada ordem, que admite a alternativa: o ponto cego, o outro pode ver.

Com apoio nas digressões de Martha Nussbaum e de Marcelo Neves, a pergunta que se nos afigura é: quais são os pontos cegos do Eminente Ministro Luís Roberto Barroso? Quais são os pontos cegos do Supremo Tribuna Federal do início do século XXI? Insofismavelmente, eles existem. E, muitas vezes, o portador dessa limitação a desconhece. Este o paradoxo que se põe: poderia uma Corte Constitucional com pontos cegos guiar uma nação para quadrantes históricos do porvir?

Antes de prosseguir, uma observação metodológica. A ênfase dada ao empreendimento teórico de Luís Roberto Barroso não deve ser compreendida como uma crítica pessoal. Suas ideias estão sendo contestadas, mas não a sua pessoa (argumentum ad hominem). Este trabalho tem uma proposta científica bastante franca: trata-se, preponderantemente, de uma resposta ao artigo “A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria” 16 , cujo articulista foi o já mencionado jurista da UERJ. Em apreço à coesão teórica, outros trabalhos do referido constitucionalista foram revisitados, inclusive, para testar a coerência interna ou externa das suas argumentações. Afigura-se desnecessário, igualmente, explicitar que a tarefa hercúlea de examinar seus escritos, por si só, já revela uma mínima admiração pelo seu trabalho como professor. Por derradeiro, o recorte metodológico está circunscrito à atuação jurisdicional de Luís Roberto Barroso quanto aos costumes tradicionais da sociedade, não quanto ao seu elogiável empenho no combate à impunidade e à corrupção.

2. Confrontando a função iluminista das Cortes Constitucionais com os autênticos iluministas: uma acareação entre Luís Roberto Barroso, Immanuel Kant, Montesquieu, Rousseau e John Locke

Luís Roberto Barroso discorre, basicamente, sobre três funções desempenhadas pelas …

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1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1339716005/14-a-funcao-iluminista-dos-tribunais-constitucionais-e-o-heroismo-moral-clarividente-um-contraponto-ao-empreendimento-teorico-de-luis-roberto-barroso