23. A Modulação dos Efeitos da Decisão: Análise e Crítica ao Instituto - Eficácia das Decisões Constitucionais

Marco Aurélio Mello

Ministro do Supremo Tribunal Federal. Presidente do Supremo Tribunal Federal (maio de 2001 a maio de 2003) e do Tribunal Superior Eleitoral (maio de 1996 a junho de 1997, maio de 2006 a maio de 2008, novembro de 2013 a maio de 2014).

1. Introdução

Os professores Luiz Guilherme Marinoni e Ingo Wolfgang Sarlet, da Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional, honraram-me com o convite para participar de Coletânea em comemoração aos 30 anos da Constituição Federal. As recentes alterações legislativas e os entendimentos dos Tribunais Superiores demonstram a importância de novas e críticas reflexões em relação ao Direito Processual Constitucional.

Merece destaque o Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015. O estatuto, vigente desde 16 de março de 2016, trouxe – e ainda gera – perplexidades, dúvidas e angústias a serem compartilhadas por todos aqueles que lidam com a legislação instrumental, a encerrar liberdade em sentido maior – saber o que pode ocorrer na tramitação de um processo. É evidente a necessidade de enfoques que sistematizem as regras processuais e esclareçam como devem ser implementadas. É chegada a hora de examinar o Diploma, sempre à luz dos ditames da Constituição Federal, a Lei das leis.

Entre as diversas inovações trazidas, destaco a normatizada a partir do disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 927 1 do citado Código, a prever a possibilidade de o Supremo e os demais Tribunais Superiores conferirem aos pronunciamentos, ante superação de entendimento jurisprudencial, efeitos prospectivos.

A chamada modulação dos efeitos da decisão, medida acolhida na legislação e jurisprudência, suscita reflexões.

2. A modulação de efeitos e a jurisprudência do Supremo

O instituto da modulação temporal dos efeitos das decisões foi estabelecido, inicialmente, no artigo 27 da Lei 9.868/1999, a versar a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade, e repetido no artigo 11 da Lei 9.882/1999, considerada a arguição de descumprimento de preceito fundamental. Segundo a sistemática, uma vez assentada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, o Pleno, por maioria de dois terços, poderá restringir os efeitos do pronunciamento, determinar a eficácia apenas depois do trânsito em julgado, ou fixar outro momento, quando as “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social” assim exigirem.

Com a vigência do Código de Processo Civil, o instituto veio a ser regulamentado nos §§ 3º e 4º do artigo 927, nos quais estabelecida a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão caso verificada alteração na óptica reiterada dos Tribunais Superiores ou superação de precedente formulado em demanda repetitiva.

Ainda sob o ângulo das Leis 9.868/1999 e 9.882/1999, ressaltei o risco do instituto. Ao manter a eficácia de lei inconstitucional por determinado período de tempo, o Supremo torna a Constituição Federal documento flexível. Ante o princípio da supremacia, a inconstitucionalidade mostra-se vício congênito, no nascimento da norma. Lei inconstitucional é natimorta. Surge uma contradição em termos. Se for inconstitucional, não pode ter eficácia, porque não é válida.

Por isso, tenho votado no sentido de não concluir pela modulação. Esperava enfrentar as ações diretas de inconstitucionalidade propostas, visando à declaração de inconstitucionalidade – em benefício da Constituição Federal – do artigo 27 da Lei 9.868/1999, mas não se chegou a esse julgamento. Refiro-me às ações diretas 2.154 e 2.258, atualmente sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli.

A prática …