Direito Constitucional

2. Habeas Corpus

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2. HABEAS COPRUS

DOUTRINA

Conceito e finalidade

“O habeas corpus é ação. Não é recurso. Erroneamente, o Código de Processo Penal o previu em capítulo inserto no Livro III, que trata das nulidades e dos recursos em geral. A compreensão de que o habeas corpus é ação autônoma de impugnação, e não recurso, é tranquila na doutrina, a começar por Pontes de Miranda, que o entendia como um ‘remédio jurídico mandamental’. 1 Aury Lopes Jr. define-o como ‘uma ação autônoma de impugnação, de natureza mandamental e com status constitucional’, 2 enquanto Pellegrini Grinover, Magalhães Filho e Scarance Fernandes o veem como ‘uma ação que tem por objeto uma prestação estatal consistente no restabelecimento da liberdade de ir, vir e ficar, ou, ainda, na remoção de ameaça que possa pairar sobre esse direito fundamental’. 3 Também o reconhecem como ação autônoma de impugnação, dentre outros, Pinto Ferreira, 4 Eugênio Pacelli de Oliveira, 5 Heráclito Mossin 6 e Edilson Mougenot Bonfim. 7 Apesar de ser ação autônoma de impugnação, o habeas corpus tem sido aceito, muitas vezes, como substitutivo de recurso, o que tem contribuído para o seu elevado número, especialmente nas cortes superiores de Justiça. Por isso, fortaleceu-se a ideia de que é necessário mudar-se substancialmente o processo penal brasileiro”.

Toldo, Nino Oliveira. Atualidade e importância do habeas corpus no Brasil. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 92. p. 155. São Paulo: RT, set. 2011.

“O termo latino habeas corpus significa ‘tome o corpo’. Pontes de Miranda, explicava de forma bem precisa a sua significação: habeas corpus eram as palavras iniciais da fórmula no mandado que o Tribunal concedia endereçado a quantos tivessem em seu poder, ou guarda, o corpo do detido. 8 A ordem era do teor seguinte: ‘Toma (literalmente: tome, no subjuntivo, habeas, de habero, habere, ter, exibir, tomar, trazer, etc.) o corpo deste detido e vem submeter ao Tribunal o homem e o caso’. Por onde se vê que era preciso produzir e apresentar à corte o homem e o negócio, para que pudesse a justiça, convenientemente instruída, estatuir, com justiça, sobre a questão e velar pelo indivíduo.

Atualmente, podemos conceituar o habeas corpus, como o remédio previsto constitucionalmente, que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou a restrição da liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder. (...) Natureza jurídica do habeas corpus – Mesmo com nosso Código de Processo Penal arrolando o habeas corpus como recurso, é amplamente discutida sua natureza jurídica. Alguns autores entendem que é recurso, e o distribuem em suas várias modalidades, isto é, o classificam como sendo recurso ordinário, extraordinário, de caráter especial ou misto.

Galdino Siqueira foi um dos principais defensores da natureza jurídica recursal do writ, que assim o definia:

‘É um recurso ordinário, e pelo seu processado, um recurso especial, pelo modo de sua interpretação e pela sua marcha processual; é assim que, em relação ao modo de sua interposição é ele facultado ao nacional ou estrangeiro, ao paciente ou a terceira pessoa, em seu favor; em relação à sua marcha processual, longe de seguir as fórmulas lentas e demoradas dos outros recursos, de seguir as regras gerais e comuns de competência, tem antes uma marcha célere e pronta, podendo ser renovado perante a mesma ou diversa autoridade’. 9

Outros estudiosos afirmam que é um instituto sui generis, mas o entendimento majoritário é de que é verdadeira ação. Os que defendem que o habeas corpus é ação dizem que ele não é recurso porque pode ser instaurado independentemente da existência de processo, pode atacar a coisa julgada, e é instaurado pelo acusado que pretende que seja declarada a inexistência do direito de punir.

Coadunamos também com esta doutrina, dispondo que o writ é uma ação, melhor dizendo, é uma ação penal popular constitucional, que por vezes pode servir de recurso. É ação pelos motivos acima explicitados; é penal, porque tem como finalidade básica, a de livrar o réu de uma coação quase sempre de natureza penal em sua liberdade, o que não quer dizer, que a coação não possa vir de uma prisão por inadimplência em alimentos, que tem a natureza civil; é popular, pois não exige nenhuma habilitação para ser impetrado, ou seja, qualquer um do povo pode impetrá-lo; e por fim, é constitucional por se tratar de um direito constitucionalmente previsto no art. 5.º que protege os direitos e garantias fundamentais. Finalmente, é de se ressaltar que o habeas corpus não é uma ação de conteúdo condenatório, mas sim de conteúdo mandamental ou constitutivo. (...) Classificações: finalidade, extensão e profundidade da aplicação – Duas são as espécies de habeas corpus que a doutrina classifica em relação à finalidade: (a) liberatório ou repressivo: objetiva-se a afastar constrangimento ilegal já efetivado à liberdade de locomoção – visa libertar o indivíduo; (b) preventivo: tem por fim afastar a ameaça à liberdade de locomoção. Concedido, expede-se salvo conduto para o paciente/impetrante – evita o constrangimento antes de este ocorrer.

Quanto à extensão do assunto que o writ pode atingir, podemos defini-lo como pleno ou parcial. O habeas corpus pleno incide sobre todos os elementos que justificam a ameaça de prisão ou a retenção já efetivada. Será parcial quando o instituto atacar somente parte dos elementos que justificam a prisão ou sua ameaça em face do indivíduo.

Em relação à profundidade probatória, o habeas corpus é classificado como sumário e exauriente. É sumário, porque a prova é pré-constituída e documental, não havendo audiência e produção de prova presencial (oitiva de vítima, acusado, testemunhas e outros). Também é considerado como exauriente, visto que a autoridade judiciária pode conhecer qualquer prova (salvo as presenciais) e pode até produzi-las de ofício.”

Cunha, Helvécio Damis de Oliveira. Aspectos fundamentais do habeas corpus e a sua aplicabilidade na jurisdição estatal brasileira. Revista dos Tribunais. vol. 869. p. 488. São Paulo: Ed. RT, mar. 2008.

“Rápidos traços históricos – Antes do século XIII, é difícil estabelecer com fidelidade histórica a origem do habeas corpus. Quem se arrisca a fazê-lo, vê-se obrigado a retornar ao direito romano para identificar, no interdictum de homine libero exhibendo, alguns dos seus traços primitivos, ou rebuscar sua derivação no procedimento aragonês de manifestación de personas ou nas cartas de seguro do antigo direito lusitano. Ao que tudo indica, todavia, aproximam-se mais da fidelidade histórica aqueles que encontram as verdadeiras origens do habeas corpus na Magna Charta Libertatum, outorgada aos ingleses pelo rei João Sem-Terra, em 1215, como decorrência das pressões exercidas pelo clero, condes e barões. João Sem-Terra, assim denominado porque seu pai, o rei Henrique II, ao dividir suas terras com os filhos, nada lhe deu, tão logo ascendeu ao trono inglês, por volta de 1200, revelou-se despótico e cruel, cobrando impostos abusivos e permitindo detenções arbitrárias. O autoritarismo perverso do monarca levou o Papa Inocêncio III a excomungá-lo, sem, contudo, conseguir abrandá-lo. Etienne de Langton, Arcebispo de Canterbury, pelos idos de 1213, na Igreja de São Paulo, em Londres, inflamou os sentimentos de indignação contra o monarca, ao pronunciar um célebre e vigoroso sermão de protesto contra as arbitrariedades praticadas. Mas teria sido decisiva, para obrigá-lo a ceder a marcha empreendida pelos barões sobre Londres, tanto que, sem demora, no dia 15.06.1215, João Sem-Terra outorgou a Magna Charta Libertatum, concordando com os termos da petição formulada pelos próprios barões com o auxílio dos clérigos, conhecedores do direito e da língua latina.

Os barões não pertenciam à nobreza. Eram os cavaleiros que acompanharam, nas cruzadas, o Rei Ricardo I, irmão mais velho de João Sem-Terra, lendariamente cognominado Coração de Leão, e que, ao voltarem das campanhas militares, receberam, com isenção de impostos, terras denominadas baronias. Os barões eram, por- tanto, pequenos senhores feudais.

De acordo com a Magna Charta Libertatum, ‘ninguém poderia ser detido, preso ou despojado de seus bens, costumes e liberdade, senão em virtude de julgamento dos seus pares, de acordo com as leis do país’ – by the law of the land, importante limitação do arbítrio, que iria perpetuar-se, futuramente, na emenda constitucional norte-americana denominada due process of law.

Em que pese a força libertária do texto, os ultrajes à liberdade de locomoção continuariam por mais de quatro séculos, mascarados pelos mais diversos expedientes, promovendo e prolongando detenções injustas.

Durante o reinado de Carlos I, no século XVII, iniciou-se, então, alentada reação contra a sistemática negação de ordens de habeas corpus. Mas foi apenas no reinado de Carlos II, em 1679, que foi editado o Habeas Corpus Act, que representava pratica- mente uma nova Magna Charta, prescrevendo normas não apenas para a soltura de pessoas ilegalmente presas ou detidas em prisões públicas, mas também para fazer cessar qualquer restrição ilegal à liberdade pessoal.

Por força desse novo mandado de habeas corpus, quem estivesse sendo vítima de restrição em sua liberdade, podia solicitar ao juiz a expedição de uma ordem, para que o responsável pela detenção o levasse à presença dele, para que fosse verificada a legalidade da coação. Esse writ of habeas corpus, porém, apesar de representar um enorme avanço na defesa da liberdade individual, ainda era limitado, pois só era expedido para socorrer pessoas acusadas da prática de crime, deixando desassistidos os demais casos de prisão ilegal. Por isso, em 1816, editou-se outro Habeas Corpus Act, ampliando e aperfeiçoando o anterior, com o intuito de garantir a proteção eficaz e imediata da liberdade pessoal, até mesmo contra ato de particular. Mesmo antes desse segundo habeas corpus, o instituto era conhecido dos norte-americanos, trazido pelos colonizadores ingleses. Nos Estados Unidos, ele seria amplamente difundido, sendo acolhido pela Constituição, ressalvada a hipótese de suspensão nos casos de rebelião ou invasão, se a segurança pública o exigisse.

Da Inglaterra e Estados Unidos esse remédio heroico, simples e prático, propagou-se universalmente. No Brasil, primeiramente, instituiu-se o habeas corpus liberatório, que tinha o propósito de fazer cessar o constrangimento à liberdade de locomoção. Em 1871, foram introduzidas inúmeras alterações no Código de Processo Criminal de 1832, inaugurando-se a figura do habeas corpus preventivo, para proteger a liberdade de ir e vir de quem se encontrasse apenas ameaçado de vê-la cerceada.

Com a promulgação da Constituição republicana de 1891, o habeas corpus passou a figurar no seu texto, com redação expressivamente ampla: ‘Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade, ou abuso de poder’ (art. 72, § 22). A enunciação abrangente do dispositivo constitucional suscitou ardoroso debate entre Ruy Barbosa e Pedro Lessa. O primeiro sustentava a aplicação irrecusável e sem limites do habeas corpus onde se desse a violência, onde o indivíduo sofresse ou corresse risco próximo de sofrer coação, se essa coação fosse ilegal, se essa coação fosse produzida por excesso de autoridade, por arbítrio dos que a representavam. O segundo, contestando com veemência Ruy Barbosa, diferenciava o habeas corpus destinado a fazer cessar ou prevenir prisões daquele cuja finalidade era resguardar a liberdade individual, quando esta tivesse por fim próximo o exercício de um determinado direito. Ambos sabiam que a destinação fundamental do habeas corpus era tutelar a liberdade de locomoção, mas a redação do Texto Constitucional permitiu a Ruy construir a doutrina, que de- fendeu com tanto entusiasmo, contribuindo, de forma decisiva, para que se formasse uma verdadeira doutrina brasileira do habeas corpus, amplamente adotada por nossa Suprema Corte, para proteger e assegurar o exercício de direitos de ordem civil, comercial, constitucional ou administrativa, desde que fosse líquido e que para exercê-lo fosse necessária a liberdade de locomoção.

Prestigiando essa teoria excessivamente liberal, o STF concedeu habeas corpus com as mais variadas finalidades: para a reintegração de funcionários públicos a seus cargos, para a publicação de artigos lidos da tribuna do Congresso durante o estado de sítio, para a visita a presos políticos, para que estudantes concluíssem o curso de acordo com a legislação anterior já revogada e, até mesmo, em 1914, para assegurar a posse de Nilo Peçanha no governo do Rio de Janeiro.

A revisão constitucional de 1926 modificou a redação do § 22 do art. 72 da Constituição de 1891, fixando o seguinte texto: ‘Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal na sua liberdade de locomoção. Os demais direitos subjetivos foram excluídos.

Com a promulgação da Constituição de 1934, suprimiu-se a palavra locomoção do texto constitucional, que passou a ter a seguinte redação, reproduzida no art. 113, inc. 23: ‘Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade, por ilegalidade ou abuso de poder’. Para garantir outros direitos, foi criado o mandado de segurança, assim definido no art. 113, inc. 33: ‘Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada’.

A Constituição de 1946 manteve o instituto, estampado no art. 141, § 23, nesses termos: ‘Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares, não cabe o habeas corpus’.

A Constituição de 1967, no seu art. 150, § 20, repetiu a redação da Constituição de 1946, o mesmo fazendo o art. 153, § 20, da EC 1, e o art. 5.º, LXVIII, da Constituição de 1988.”

Castelo Branco, Tales. Breves considerações sobre o habeas corpus como ação autônoma de impugnação. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. vol. 12. p. 190. São Paulo: IASP, jul. 2013.

“Abordagem histórica – (...) Muito embora Grinover e outros 10 refiram-se ao direito ibérico, apontando as origens do habeas corpus fora da Inglaterra e em épocas anteriores a 1215, como na Carta de Seguro do Direito Lusitano antigo e no procedi- mento Aragonês denominado Manifestación de Personas – citados também por Sabino 11 e Tourinho Filho 12 –, preferimos abordar apenas as fontes que consideramos de maior repercussão na história do direito ocidental.

Com efeito, devemos à civilização romana a criação de um procedimento judicial, que representa o mais antigo ancestral do habeas corpus; por outro lado, sua moderna conformação foi calcada nas bases filosóficas contidas na Magna Carta, e nos atos que a sucederam. Desse modo, pretendemos assinalar os dois momentos mais importantes na gênese do habeas corpus, que acreditamos não ter sido integralmente delineado no direito romano, mas tampouco foi criação original do direito inglês. (...) A tese à qual nos filiamos, de que o habeas corpus teve origem autônoma nas leis romanas, encontra respaldo nas lições de Sabino 13 e Pinto Ferreira, 14 respectivamente:

‘O que se sabe de positivo é que a mais antiga manifestação legal da garantia da liberdade humana, pelo menos do homem livre, encontra-se no direito romano, inserta no Livro 43, Título 29 do Digesto, representada pelo interdito De homine libero exhibendo: (...);’

‘Assim sendo, já entre os romanos, começou a existência de um remédio processual que tomaria posteriormente a sua plenitude com o habeas corpus no direito moderno.’

Tal posicionamento, contudo, é alvo de várias críticas – no sentido de apontar a Carta Magna inglesa como o momento primeiro da origem do habeas corpus, devendo, pois, ser desprezada a experiência romana como o inicial germe do mecanismo de proteção da liberdade de locomoção. Podemos resumir tais críticas em três pontos principais: (a) a noção de direitos humanos, bem como os conceitos de Estado de direito e garantia constitucional, são conquistas recentes da humanidade, não tendo sido trabalhadas pelos romanos; (b) o habeas corpus estaria, necessariamente, vinculado a tais conceitos descritos acima; e, por fim, (c) a concepção moderna da liberdade individual é totalmente diferente daquela presente na organização social romana. Sendo nossa opinião discrepante do exposto acima, nos permitiremos refutar tais considerações.

(...) A tendência contemporânea – Encerrado o processo evolutivo do habeas corpus nas sociedades desenvolvidas, durante a segunda metade do século XVIII e primeira do século XIX, surge, no século XX, um movimento para que o instituto libertador seja universalizado através de mecanismos supranacionais que tutelem os dois componentes essenciais de sua existência. Essa tutela ocorre a partir da mesma ‘fórmula’ que garante eficácia e efetividade ao habeas corpus, ou seja, positivando o direito subjetivo à liberdade e os elementos do aparato garantidor.

Todavia, não será mais a teoria contratualista, nem o empirismo cientificista, racionalismo liberal, ou qualquer outra corrente filosófica, de per si, que servirá de fundamentação teórica para legitimar a garantia da liberdade individual, ‘(...) como pondera Norberto Bobbio, o maior problema dos direitos humanos hoje “não é mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los”’. 15 Ao contrário do que ocorre com o conceito de liberdade, a teoria utilitarista atua como dantes na justificação dos direitos judiciais e princípios e garantias jurídico-políticos.

Afinal, como adverte Greco Filho: 16

‘Apesar de todas as declarações, da consagração das liberdades, da institucionalização das garantias, ainda assim passou e passa o mundo por vicissitudes nesse campo, como a experiência comunista ou a nazista. (...)

Não foi em vão, portanto, após a Segunda Guerra Mundial, a reiteração e atualização dos princípios pela Carta das Nações Unidas, na qual Recaséns Siches 17 vê uma preocupação quase obsessiva pela proteção dos direitos e liberdades fundamentais do homem, reconsagrados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, proclama- da solenemente na Assembleia-Geral de 10.12.1948’.

A universalização dos direitos humanos (aí contida a liberdade de locomoção) derivou da redefinição do conceito de soberania estatal, e do advento dos direitos humanos como objeto de interesse supranacional, aliado à redefinição do status do indivíduo, que se tornou sujeito de direito internacional. 18

É após a Segunda Grande Guerra que o direito internacional se fortalece, sobretudo com a criação da Organização das Nações Unidas, com prerrogativas e atribuições mais amplas que sua precedente Liga das Nações, além de maior representatividade internacional. O repúdio às atrocidades cometidas pelos regimes nazista e fascista, sem dúvida, indicou a questão dos direitos individuais como ‘ponto-chave’ na nova organização das relações internacionais.

A liberdade individual passa, portanto, a ser objeto de preocupação internacional, que deseja protegê-la e, principalmente, promovê-la entre os Estados-membros da ONU. São estabelecidos, para tanto, mecanismos que visem a afirmação da liberdade e dos elementos do aparato garantidor.

‘A necessidade de uma ação internacional mais eficaz para a proteção dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalização desses direitos, culminando na criação da sistemática normativa de proteção internacional, que faz possível a responsabilização do Estado no domínio internacional, quando as instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteção dos direitos humanos’. 19

Nesse diapasão, são concebidos inúmeros esforços no sentido de positivar, em instrumentos de âmbito supranacional – declarações, pactos, protocolos e convenções - os elementos de que temos tratado. A liberdade como direito subjetivo do indivíduo e os direitos judiciais e princípios e garantias jurídico-políticos virão estatuídos na Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH, 1948 – arts. I a XXI), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP, 1966 – arts. 2.º a 20), e na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH, 1969 – arts. 1.º a 10, e 22, 24 e 25).

Vale ressaltar, ainda, a observação de Greco Filho, 20 no sentido de que tal regulamentação não supriu plenamente as expectativas daqueles que lutam pelo contínuo aperfeiçoamento das formas de proteção à liberdade do indivíduo:

‘A preocupação a respeito do tema, contudo, ainda não terminou e, aliás, perdurará enquanto o homem for homem, tanto que se encontra em estudos na Secretaria Geral da Organização das Nações Unidas (ONU) proposta de declaração universal dos direitos processuais do homem, a fim de que, concretamente, sejam instrumentalizados os meios de efetivação dos direitos individuais. Dadas as peculiaridades processuais de cada país, acreditamos ser difícil a pormenorização excessiva prevista no projeto primitivo, o qual desce a detalhes como o sistema de recursos, a capacidade postulatória etc. Todavia, a preocupação é válida e acreditamos viável e útil a formalização de princípios básicos do processo, único instrumento adequado à verdadeira efetivação dos direitos’.

Contudo, uma vez erigido o indivíduo à categoria de sujeito internacional de direitos, surge nova aporia, pois os documentos que estabelecem aquelas garantias não contam com um órgão que as possa assegurar, remetendo apenas aos Estados-membros a sua proteção. Ocorre que, caso um dos Estados não fiscalize ou respeite os direitos previstos nos textos internacionais, não existirão meios do indivíduo atingido obrigá-lo (Estado) a cumprir o comando legal supranacional.

Com efeito, não há órgão jurisdicional, em nível internacional, que tutele o direito dos indivíduos. Nos conta Cranston: 21

‘O falecido juiz Lauterpächt, num livro que escreveu logo depois da última guerra [Segunda Guerra Mundial], argumentava que a proteção dos direitos humanos dependia grandemente da instituição de um novo organismo internacional com esse propósito específico. O próprio Lauterpächt era juiz da Corte Internacional de Justiça de Haia; mas este é um tribunal instalado a que somente os Estados têm acesso. Ele desejava um tribunal instalado a que os indivíduos pudessem recorrer em busca de reparação se seus próprios governos deixassem de respeitar seus direitos’.

Infelizmente, não houve, quando da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o consenso necessário a fim de que fossem estabelecidos os parâmetros para a concretização das propostas de Lauterpächt. A despeito dessa dificuldade, que per- dura até os dias atuais, e cuja solução depende de maior amadurecimento político dos países membros da ONU, para que não se sintam atingidos em sua soberania com a criação de um tribunal com jurisdição internacional, e ao qual os indivíduos …

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jusbrasil.com.br
24 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1341523940/2-habeas-corpus-direito-constitucional