Direito Constitucional

4. Mandado de Segurança

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4. MANDADO DE SEGURANÇA

DOUTRINA

Conceito e finalidade

“O mandado de segurança é considerado pela doutrina nacional como instituto tipicamente brasileiro, o qual sua criação teve como inspiração o amparo mexicano. 1

Os primeiros apontamentos sobre o que hoje constitui o mandado de segurança aparecem em obra literária escrita por Alberto Torres, intitulada Reorganização nacional. Com base nessas linhas, posicionando-se a favor da introdução deste instrumento no Brasil, em 1922, o Min. Muniz Barreto, apresentou estudo de cunho científico propondo a ‘instituição de instrumento capaz de tutelar a reintegração de direitos violados, quando não pudesse utilizar o habeas corpus’ 2 (destaque do original).

Em 1926, adveio o primeiro projeto de lei referindo-se aos ‘mandados de proteção e restauração’. Ressalta-se que tal medida se demonstrou necessária uma vez que a reforma constitucional da época passou a limitar a utilização do habeas corpus. 3 A instituição dos referidos mandados visou suprir lacuna protetiva no que tange direitos do indivíduo perante o Estado, os quais, com a reforma, passaram a não ser mais tutelados via habeas corpus. 4

Eis que na Constituição de 1934, apresentou-se no bojo de suas normas o art. 113, n. 33, o mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifesta- mente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. Foi instituído com o mesmo procedimento do habeas corpus. 5

Em 1936, foi criada a Lei 191, permitindo a utilização do mandado de segurança contra atos ilegais ou abusivos de entidades autárquicas e de pessoas naturais ou jurídicas, no desempenho de serviços públicos em virtude de delegação ou de contrato, com prazo de 120 dias para sua propositura. 6

No entanto, o fator democrático trazido em tal texto normativo caiu por terra com o advento da Carta de 1937, que passou a limitar significativamente o alcance do mandado de segurança. 7

Restabelecendo o Brasil o regime democrático, o mandado de segurança se elevou novamente ao plano constitucional, com a Carta Magna de 1946, normatizado em seu art. 141, § 24. Esta Constituição trouxe em seu texto que o mandado de segurança visava à proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, seja qual fosse a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder. Sendo assim, excluiu todas as restrições quanto à autoridade e a esfera que se situava o direito líquido e certo. Cabe salientar ainda que não manteve a exigência que fosse manifesta ilegalidade ou inconstitucionalidade, requisitos antes já previstos na Constituição de 1934. Com a promulgação desta Constituição, não durou muito as restrições para a impe- tração do mandado de segurança insculpidas na citada Lei 191. 8

Em 1951, vislumbrou-se o advento da Lei 1.553 que regulamentou o mandado de segurança, revogando os artigos do Código de Processo Civil de 1939 que antes o regulava. 9

A garantia constitucional para proteger o direito individual líquido e certo foi mantida na Constituição Federal de 1967, através do seu art. 150, § 21. 10

Hodiernamente, como não poderia deixar de estar, sobretudo sob a insigne de direito fundamental, o mandado de segurança está estampado na Constituição da Republica de 1988.

Dispõe o art. 5.º, LXIX, da CF/1988 que:

‘Art. 5.º (...).

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público’ 11 (destaque do original).

Nesse contexto, mantiveram-se na atual estrutura constitucional as peculiaridades tradicionais do mandado de segurança, acrescentando-se a possibilidade da sua impetração não somente após a violação do direito, mas também em caso de ameaça de direito (mandado de segurança preventivo), bem como ser impetrado para garantir direito coletivo (mandado de segurança coletivo).

Por fim, resta assinalar que a Lei 12.016/2009 atualmente é o diploma infraconstitucional regulador do mandado de segurança. (...) Mandado de segurança como garantia ao direito fundamental – Os direitos fundamentais são garantias essenciais para proteção de todos. É um fenômeno que resguarda o indivíduo do abuso do poder estatal, limitando o poder do Estado contra a liberdade individual. (...) A incorporação constitucional dos direitos fundamentais foi um processo longo, o qual pode ser identificado em quatro dimensões. Cabe ressaltar aqui que atualmente a doutrina tem optado em utilizar o termo ‘dimensões’ do que ‘gerações’ dos direitos fundamentais, pois entendem que geração significa substituição, o que não ocorreu com os direitos fundamentais, sendo que estes foram as somatórias de cada dimensão, ou seja, uma dimensão complementou a outra. 12

A primeira dimensão de direitos fundamentais corresponde aos direitos e liberdades de caráter individual, como, por exemplo, a liberdade de religião, de consciência, de circulação, de expressão, o direito de propriedade e da inviolabilidade do domicílio. A característica de todos esses direitos é a proteção do indivíduo contra o abuso do Estado. 13

Os direitos da segunda dimensão, conforme preceitua Pedro Lenza ‘privilegiam os direitos sociais, culturais e econômico, correspondente aos direitos de igualdade’. 14 Estes direitos têm titularidade coletiva, que precisa de uma atuação positiva do Estado, como, por exemplo, o direito de reunião, de associação, de greve, dentre outros. 15

A terceira dimensão dos direitos fundamentais, conforme ensina Marcelo Novelino é aquele ligado a fraternidade ou a solidariedade, como, por exemplo, relaciona- do ao desenvolvimento ou ao progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. 16

Marcelo Novelino ainda defende a existência dos direitos fundamentais da quarta dimensão, sendo assim, preceitua: ‘(...) foram introduzidos no âmbito jurídico pela globalização política, compreendem o direito a democracia, informação e pluralismo. Os direitos fundamentais de quarta dimensão compendiam o futuro da cidadania e correspondem à derradeira fase da institucionalização do Estado social imprescindíveis para a realização e legitimidade da globalização política’. 17

Observa-se neste contexto, que os remédios constitucionais, do habeas corpus, habeas data, mandado de segurança, mandado de injunção e ação popular, podem ser inseridos dentro do âmbito dos direitos de primeira dimensão, uma vez que postos a garantir a liberdade do indivíduo. O mandado de segurança é direito fundamental, pois tem como fim garantir a liberdade do cidadão perante o Estado. É meio de defesa diante de eventual abuso de poder ou ilegalidade cometida no uso do poder estatal. (...) Mandado de segurança: conceito – (...) Como visto, o art. 5.º, LXIX, da CF/1988 já apresenta com clareza o conceito do mandado de segurança. Cabe aqui aprofundar no que tange a sua estrutura com as seguintes ponderações. Antes de qualquer abordagem, mister se faz ter em vista que o mandado de segurança é uma ação. É uma demanda, com contornos próprios elencados na Constituição, por ser garantia de tão importante direito ao firmamento do Estado Democrático, qual seja, a liberdade do indivíduo perante o Estado. Por tal razão a preocupação evidenciada na Constituição em trazer explícita o seu conceito, e apontando desde já suas peculiaridades. Este remédio constitucional está previsto no art. 5.º, LXIX, da CF/1988, o qual dispõe:

‘Art. 5.º (...)

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público’ 18 (destaque do original).

Ponto que logo se destaca é ser a ação mandamental vocacionada para a proteção de direito líquido e certo. (...) Natureza jurídica do mandado de segurança: ação – É uníssono na doutrina 19 que o mandado de segurança tem a natureza jurídica de ação. Isto se torna claro ao se notar que este instrumento possui como destinatário o Poder Judiciário, o qual, no exercício da atividade jurisdicional instaura processo. O que se põe em jogo com a propositura da ação mandamental é a composição de uma lide, ou seja, de um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. 20

Acrescenta-se ainda que por sua natureza constitucional, possui contornos próprios, podendo ser vista como uma ação de natureza especial.

Destaca-se a lição de Hélcio Alves de Assumpção: ‘Trata-se, o mandado de segurança, naturalmente de ação que – tanto na, por assim dizer, sua primeira e primordial etapa, em que se busca a formulação da norma concreta aplicável à situação deduzida em juízo, quanto na sua fase subsequente, em que, sendo necessário, se vai diligenciar no sentido de proporcionar ao titular do direito aquilo a que faz jus-segue rito especial, revestido de características próprias, que lhe dão feição peculiar, no confronto com as demais ações’. 21 (...) O mandado de segurança é um direito fundamental que resguarda o cidadão do abuso do poder estatal, garantindo a liberdade do mesmo perante o Estado. Esta ação visa proteger o direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, da ilegalidade ou abuso de poder, praticado pela autoridade coatora. É uma ação que possui rito sumário especial e célere, podendo ser repressivo ou preventivo, possuindo tramitação especial, por ser uma garantia fundamental constitucional, não podendo estar sujeito aos regimes gerais dos procedimentos.”

Soares, Marcos José Porto; rosa, Thalita Andrea Santos. Liquidez e certeza do direito como condições da ação mandamental. Revista dos Tribunais. vol. 943. p. 183. São Paulo: Ed. RT, maio 2014.

“A propósito do histórico do mandado de segurança, tem-se, linhas gerais, seu surgimento na Constituição brasileira de 1934. Já com a Lei Maior do Estado Novo (1937), deixou a garantia de ostentar status constitucional, passando a ser disciplinada apenas no plano infraconstitucional ( CPC/1939). 22 Em seguida, voltou a ocupar assento na Carta Política de 1946 (vindo a ser regida pela Lei 1.553/1951 e outras leis posteriores), dessa forma permanecendo, ainda que com variações de redação, até chegar ao Texto Constitucional pátrio (art. 5.º, LXIX, CF). 23

Ora, é fato que a garantia não floresceu, no Brasil, sob a regência do Estado Democrático de Direito. Significativa, no ponto, a forma como estruturada a Constituição de 1934, na qual, em primeiro lugar, dispunha-se sobre a competência dos entes federados, organização dos Poderes para, depois, cuidar da declaração de direitos, em cujo rol se inseriu o mandamus (art. 113, n. 33, capítulo II, Dos Direitos e Garantias Individuais).

Natural, pois, que a preocupação se voltasse para o comportamento dos agentes estatais do Estado pátrio que precedeu e, pode dizer-se, serviu de estímulo à criação da garantia constitucional em exame. Daí a constatação doutrinária de que ‘na origem histórica, o mandado de segurança não se destinava à proteção contra atos do Poder Judiciário porque os reclamos gerais eram então contra o Poder Executivo. Por isso, os projetos inicialmente formulados referiam-se, geralmente, a atos do Executivo’. 24

Ressalte-se, porém, que a Lei Maior de 1934 não fazia distinção entre as funções estatais para estabelecer o cabimento do writ. A respeito, confira-se a redação do dispositivo legal:

‘Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes’.

Essa ressalva, contudo, não afasta a observação de que o agir estatal em concreto verificado viesse a ensejar, como de resto ensejou, construção teórica e prática direcionada ao controle, primordialmente, dos atos do Executivo.

Diz-se isso, pois não se pode negar a expressiva diferença do contexto em que se vive atualmente, no qual há maior participação da sociedade brasileira no processo de tomada de decisões. Sirvam de exemplo: (a) a abrangência dos orçamentos participativos, (b) a previsão constitucional de plebiscitos e de referendos, e (c) a autorização de iniciativa popular para apresentar projetos de leis, o que resultou, inclusive, na recente aprovação da denominada Lei da Ficha Limpa, cuja constitucionalidade, por maioria, foi reconhecida em recentíssimo julgamento do STF, datado de 16.02.2012. 25

Eis, então, o arremate. Se o Estado (Legislador e Administrador) brasileiro já dialoga, ainda que de modo insatisfatório, com o titular de todo poder na República Federativa do Brasil (art. 1.º, parágrafo único, da CF/1988), parece razoável inferir que o alcance do mandamus não pode mais se resumir àquele primordialmente idealizado à época de sua criação.

Ou seja, se não existe mais espaço para a autoritária atuação do Executivo (terá um dia existido?), o mesmo pode ser dito a propósito do desempenho das demais funções (Legislativa e Judiciária).

Em síntese, por maior que seja a legítima pressão popular, quer para a elaboração de leis, quer para alcançar-se celeridade na resolução dos conflitos submetidos à apreciação judicial, ambas as funções haverão de ser desempenhadas segundo o direito pátrio democraticamente elaborado.”

Soares, Leonardo Oliveira. Isonomia em mandado de segurança: afirmação do princípio constitucional da separação de poderes no Brasil? Revista de Processo. vol. 219. p. 389. São Paulo: Ed. RT, maio 2013.

“O mandado de segurança é ação constitucional, prevista no art. 5.º, LXIX, da CF/1988, cabível para ‘proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público’.

Em razão da gravidade do bem jurídico protegido pelo writ constitucional, o processamento do mandado de segurança é pautado pela celeridade, objetivando que a decisão judicial impeça de forma efetiva a realização do dano perpetrado por autoridade, ou imponha seu cessar o mais rápido possível.

A comunidade jurídica recebeu a nova lei com muitas críticas, principalmente em razão do caráter restritivo de seu texto. Dessa forma, o Conselho Federal da OAB, em 14.09.2009, ajuizou ação de declaração de inconstitucionalidade (ADIn 4296-3), questionando os arts. 1.º, § 2.º; 7.º, III e § 2.º; 22, § 2.º; 23; e 25.

A ação foi distribuída ao Min. Marco Aurélio e pende de solução o pedido de suspensão liminar dos artigos impugnados.

A Lei 1.533/1951 já impunha prazos exíguos a serem observados pelo juiz, os quais restaram mantidos pela Lei 12.016, de 07.08.2009. No entanto, a ausência de instrumentos efetivos para cumprimento dos prazos pelo juízo, bem como a insuficiência de estrutura física e recursos humanos no Judiciário, acarretam a inobservância dos prazos consignados, fazendo letra morta a previsão legal, o que precisa ser revisto em razão do princípio da razoável duração do processo. (...)

A Administração Pública em juízo tem o direito à ampla defesa, mas, como Administração Pública, deve observar e fazer valer os direitos processuais dos administrados. A nova lei exacerbou a proteção processual do Poder Público, de forma a privilegiar interesses políticos da Administração, em detrimento do interesse público de proteção contra arbitrariedades e manutenção do Estado Democrático de Direito.

Doutrina e jurisprudência devem estar atentas para a diminuição da amplitude da ação mandamental, prevista no art. 5.º, LXIX, da CF/1988, pela Lei 12.016/2009. A inconstitucionalidade dessa verdadeira capitis deminutio deverá ser reconhecida pelo STF. Afinal, o mandado de segurança destina-se a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Nada menos do que isso pode ser infraconstitucionalmente disciplinado.”

Coelho Gonçalves, Helena de Toledo. As inovações do mandado de segurança. Revista de Processo. vol. 191. p. 145. São Paulo: Ed. RT, jan. 2011.

“O mandado de segurança é uma criação do direito brasileiro. 26 Introduzido no sistema nacional pela Constituição de 1934, 27 em seguida, com o baldado intuito de torná-lo inoperante, foi desprezado pela Polaca, 28 de 1937. 29 Reintroduzido na Constituição em 1946, 30 desde então se manteve com status constitucional em todas as Cartas posteriores, inclusive na de 1969, a despeito de alguns percalços históricos decorrentes da ditadura militar. 31 Cabe ainda ressaltar que, alargando o campo de aplicação desse remédio, a Constituição de 1988 inovou, prevendo a possibilidade do mandado de segurança não apenas para proteger direitos individuais, 32 mas também coletivos, o que, aliás, já se encontra devidamente contemplado na legislação de regência vigente até 2009, 33 mas que já se encontra devidamente contemplado na atual norma aplicável a esse instituto, a Lei 12.016/2009. 34

Frise-se, portanto, que, como regra geral, o mandado de segurança não pode ser processado e julgado no ambiente processual dos Juizados Especiais, admitindo-se seu processamento apenas em hipóteses excepcionais, que serão aqui objeto de análise.

Em tese, a ação de mandado de segurança pode ter duas utilizações distintas: como ação constitucional própria (independentemente da existência de um processo subjacente) e como ação incidental (neste caso, o mandamus sempre é oposto em função de um processo preexistente e visa a atacar decisão irrecorrível que também não possa ser objeto de habeas corpus ou correição parcial). A fundamentação básica, porém, é a mesma em ambos os casos: garantia de direito líquido e certo.

Relembre-se que, conforme o clássico conceito de Hely Lopes Meirelles, 35 direito líquido e certo ‘é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração’. Se o direito em questão não desfrutar de liquidez e certeza, a hipótese ensejará o indeferimento da inicial, de acordo com o art. 10 da Lei 12.016/2009. 36

Pontes de Miranda 37 nos dá mais detalhes. Para definir liquidez, o insuperável mestre louva-se da definição vocabular de Pereira e Souza, nos seguintes e angustos termos: ‘líquido é o que consta ao certo’. Mas acrescenta: ‘Líquidos são os direitos quando a sua existência é atestada sem incertezas ou sem dúvidas, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente, sem precisar para isso mostrar de diligências e delongas probatórias’.

De outro lado, explica que ‘“a certeza é qualidade conceptualmente anterior” à liquidez. ‘O líquido tem, como prius, de ser certo’, de modo que, conclui Pontes, a expressão recomendável seria ‘direito certo e líquido’. Certo, ensina ele, é o direito que independe de provas, sendo incontroverso ou não admitindo controvérsia.

E, finalmente, conclui o conceito: ‘Direito líquido e certo é aquele que não desperta duvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser aclarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso’. Mas observa: ‘A certeza e liquidez de um direito não podem depender de não haver dúvida quanto à lei que rege esse direito, porque tal dúvida é subjetiva, existe e depende de elementos interiores, de estados de consciência e de convicção dos juízes, e não da relação jurídica. Por mais duvidoso que se sinta o espírito do julgador na determinação da lei competente, isso não atua na situação jurídica, que não passa, por esse acidente psíquico do julgador, a ser incerta. O direito existe, ou não existe; mas, existindo, pode depender de provas em dilações, e então é incerto e ilíquido’. E modo geral, a doutrina se alinha a esse entendimento. 38 Convém observar, ademais, que a utilização da ação de mandado como sucedâneo recursal não tem sido admitida pela jurisprudência do STJ (...)”.

Costa, Sílvio Nazareno. Mandado de segurança nos juizados especiais – Uma exceção jurisprudencial. Revista de Processo. vol. 203. p. 235. São Paulo: Ed. RT, jan. 2012.

“O mandado de segurança é ação constitucional, delineada no art. 5.º, LXIX, da CF/1988 tendo como objetivo precípuo a resolução célere e eficaz de demandas, contra o Poder Público, em alternativa ao arrastado procedimento ordinário. Trata-se, portanto, de norma constitucional, de eficácia plena absoluta, destinada à proteção de direito líquido e certo do indivíduo ou de coletividade em face do Poder Público, de atuação rápida e eficiente, que objetiva a correção jurídica de ilegalidades e abusos do Poder Público iminentes (função preventiva) ou já perpetrados (função repressiva), cometidos diretamente ou por interposta pessoa física ou jurídica, não estancáveis por habeas corpus ou habeas data, limitado por seus pressupostos constitucionais específicos. Portanto, incontroversos os fatos, ou seja, não sendo necessária a produção de prova no contraditório comum, e sendo ilegal ou abusivo o ato de autoridade, é cabível o mandado de segurança para impugná-lo. Em razão de sua origem constitucional, o mandado de segurança deve ser admitido sem qualquer restrição, já que as normas constitucionais têm aplicação imediata, não sendo necessária regulamentação infraconstitucional. No entanto, não é essa a posição do legislador brasileiro, nem a interpretação do STF, que vem impondo limitações quanto à sua aplicação, restringindo seu alcance, especialmente no que se refere ao prazo de impetração, que é de 120 dias, conforme previsão do art. 23 da Lei 12.016/2009. (...)

O mandado de segurança encontra previsão constitucional no art. 5.º, LXI, da CF/1988, que dispõe: ‘conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade (...)’.

A matéria foi regulamentada pela recente Lei 12.016/2009, art. 1.º, que prescreve: ‘Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça’. Nota-se, pela redação transcrita, que não houve alteração substancial desse dispositivo em relação ao art. 1.º da Lei 1.533/1951 revogada, que regulamentou a matéria por quase sessenta anos. 39

É fundamental assentar que o mandado de segurança deve ser compreendido na perspectiva da Constituição Federal, o que permite enxergar toda sua magnitude. Diante disso, dado seu caráter de norma constitucional, qualquer outra norma infra- constitucional que pretenda dispor sobre o instituto, para ser válida, deve observar as disposições constitucionais sobre o assunto, não se permitindo limitar ou embaraçar sua plena aplicação.

Essa é a premissa kelseniana de que a ordem jurídica é um sistema de normas que se unem, formando uma estrutura escalonada de diferentes níveis de normas jurídicas. Assim é a lição do mestre de Viena:

‘Como, dado o caráter dinâmico do Direito, uma norma somente é válida porque e na medida em que foi produzida por uma determinada maneira, isto é, pela maneira determinada por uma outra norma, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de uma outra e a norma assim regularmente produzida pode ser figurada pela imagem espacial da supra-infraordenação. A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas’. 40

Nesse sentido, na ordem jurídica brasileira, a Constituição Federal está no nível mais elevado dessa estrutura, devendo as demais normas, infraconstitucionais, para terem validade, respeitá-la em sua integridade. Caso contrário, decerto, serão inválidas.

Destaca-se a lição de Sergio Ferraz ao afirmar o enfoque constitucional como orientador de sua obra: ‘Firma-se aqui, portanto, desde já, o princípio fundamental a nortear este ensaio, o princípio de espeque constitucional: como, a um só tempo, remédio processual e garantia constitucional, o mandado de segurança, em seu cabimento e amplitude, há de ser admitido de forma amplíssima, tendo-se por ilegítimo tudo que amesquinhe tal parâmetro’. 41

Ademais, convém esclarecer que a norma do mandado de segurança tem eficácia plena absoluta, e prescinde de legislação infraconstitucional para sua aplicação e desenvolvimento, conforme dispõe o § 1.º do art. 5.º da CF/1988. Logo, qualquer interpretação a respeito do mandado de segurança deve sempre levar em consideração que se trata de mecanismo de defesa do indivíduo contra o Poder Público e não o contrário. (...) Natureza jurídica – A norma constitucional que determina seja concedido o mandado de segurança é dirigida ao Poder Judiciário, enquanto órgão credenciado pelo ordenamento jurídico para exercer a função jurisdicional. Portanto, com- pete ao Poder Judiciário conceder ou não a segurança, por meio de uma decisão judicial, que pode ser provisória (liminar) ou definitiva (sentença). Logo, o mandado de segurança importa num meio célere e eficaz de controle judicial da atividade administrativa, executiva e judiciária.

O objetivo principal do direito é a regulação da conduta humana, por isso, criou-se para o indivíduo a possibilidade de intervir no processo de sua positivação – compreendido aqui no contexto pós-giro linguístico –, por meio da via judicial, que é dirigida a um terceiro sujeito, o Estado-juiz, que exerce o monopólio da função jurisdicional. Assim, quando o agente competente aplica o direito, expedindo uma norma individual e concreta, que afeta o direito material de um indivíduo, surge para ele o direito subjetivo de intervir no processo de positivação, por meio de uma ação.

Tendo em vista que ‘a todo o direito corresponde uma ação – em sentido de pretensão material – e a toda lesão de direito subjetivo fica aberta a via judiciária –, pretensão ou direito subjetivo processual’, 42 nasce para o indivíduo a possibilidade de buscar o Poder Judiciário, para que esse preste a tutela jurisdicional.

No caso do mandado de segurança, a resistência ocorre contra um ato ou omissão de uma autoridade pública, assim, o sujeito ativo produz uma linguagem de resistência contra um ato/omissão, praticado (repressivo), ou não (preventivo), por autoridade pública, perante o Poder Judiciário.

Desse modo, a definição do mandado de segurança subsume-se à definição de ação, 43 denotando sua característica de meio de intervenção no processo de positivação do direito, que visa a prestação de uma tutela jurisdicional. Logo, independente do nome que lhe atribuem, seja remédio, garantia, medida ou providência, o manda- do de segurança preventivo é uma ação, prevista na Constituição Federal, portanto, uma ação constitucional.

Corroborando a ideia de mandado de segurança como ação, tem-se a lição da maioria dos doutrinadores brasileiros. 44 Exemplificando, José da Silva Pacheco, após afirmar a tranquilidade que se tem hoje em considerar o mandado de segurança como ação, leciona:

‘O art. 5.º, LXIX, da CF/1988, bem como o art. 1.º da Lei 1.533/1951 [revogada] falam na concessão do mandado de segurança, no sentido de prestação jurisdicional, mas é claro que, para viabilizá-la, insta pedi-la, acionando e movimentando o Judiciário, exercitando a ação de mandado de segurança, a qual segue o processo e procedimento previsto na lei processual’. 45

Luiz Guilherme Marinoni, conferindo ao direito de ação status de direito funda- mental processual, já que imprescindível à concreção de todos os demais direitos, elucida a questão afirmando que ‘o mandado de segurança é uma ação dotada de técnica processual diferenciada para a imediata e efetiva proteção do cidadão ameaçado e violado pelo Poder Público’. 46

Nessa mesma linha se posiciona Celso Agrícola Barbi, ao dizer que ‘(...) o mandado de segurança é ‘ação de cognição’, que se exerce através de um procedimento especial da mesma natureza, de caráter documental, pois só admite prova dessa espécie, e caracterizando também pela forma peculiar da execução do julgado’. 47

Observa-se que os autores concordam com a natureza de ação do mandado de segurança, posição preponderante atualmente, mas divergem quanto à espécie de ação a que pertence. Para elucidar essa questão, vale-se da lição de Celso Agrícola Barbi, que após apresentar os quatro tipos de ação aceitas pela doutrina: condenatórias, declaratórias, constitutivas e mandamentais – não sendo esta última considerada espécie de ação pelo autor – esclarece:

‘Mas o mandado de segurança tem conteúdo variável, podendo a pretensão do autor ter objetivos diversos; quando o pedido for para abstenção de um ato, como no caso do mandado de segurança preventivo, ter-se-á uma sentença condenatória; se visa à anulação de ato administrativo que lesou direito do impetrante, a sentença será constitutiva. (...) A nosso ver, o mandado de segurança não pode, como figura geral, ser classificado, “com exclusividade”, em qualquer dos três tipos de ação que se caracterizam pela natureza da “sentença” pleiteada. Em cada caso concreto é que se poderá dizer se a ação ajuizada é condenatória, constitutiva ou declaratória. O que se pode afirmar, com base apenas na observação do movimento forense, é a predominância dos casos em que a ação tem caráter constitutivo’. 48

Assim, em razão das múltiplas possibilidades de sua aplicação, não se pode classificar, antes da verificação do caso concreto, a ação constitucional.

Retomando a discussão, certo é que toda ação, além dos pressupostos processuais, possui três requisitos, limites ou condições, necessárias ao seu pleno exercício: a legitimidade, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir. 49 No entanto, além dessas condições gerais, no mandado de segurança, conforme disposição da Constituição Federal e na Lei 12.016/2009, imperiosa a existência de mais dois requisitos especiais, ou condições da ação específicas, indispensáveis ao seu exercício: o direito líquido e certo, e o ato ilegal ou com abuso de poder, praticado por uma autoridade pública.”

Brito de Macedo, Potira Ferreira. O mandado de segurança e o prazo extintivo. Revista de Processo. vol. 199. p. 375. São Paulo: Ed. RT, set. 2011.

Pressupostos de admissibilidade e hipóteses de cabimento

“(...) observa-se que o direito a ser tutelado pela via mandamental não pode ser tutelável por habeas corpus ou habeas data. Sobre esse aspecto merece destacar a abordagem de Celso Agrícola Barbi: ‘O primeiro critério para delimitação do campo de ação do mandado de segurança é fornecido pela Constituição no art. 5.º, itens LXVIII e LXIX. Dispõe o primeiro desses itens que será concedido habeas corpus sempre que alguém sofrer, ou estiver ameaçado de sofrer, violência ou coação em sua liberdade de locomoção. E o item LXIX diz que será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e certo não amparável por habeas corpus ou habeas data. Exclui, assim, o legislador constitucional o mandado de segurança onde couber o habeas corpus ou o habeas data’ 50 (destaque do original).

Portando, não caberá a impetração do mandado de segurança quando couber habeas corpus, pois este remédio constitucional, conforme preceitua o art. 5.º, LXVIII, da CF/1988 visa proteger “sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. 51 Nesse mesmo contexto, não caberá quando puder impetrar habeas data, pois este serve, conforme preceitua o art. 5.º, LXXII, da CF/1988:

‘Art. 5.º (...)

LXXII – conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo’ 52 (destaque do original).

Como se depreende, ainda, do seu conceito constitucional, o mandamus é utilizado para atacar ato ilegal ou abuso de poder. A ilegalidade, no caso, é a prática de ato violador a dispositivo de lei. Por sua vez, o abuso de poder consiste no extra- polar do exercício de um ato aparentemente legal. Na lição de Hely Lopes Meirelles o abuso de poder ‘ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas’. 53

Cabe lançar aqui o conceito de ato ilegal e de abuso de poder, bem como a distinção entre ambos, formulada por José Carlos Barbosa Moreira. Ensina o mestre: ‘O conceito de legalidade obviamente se define por oposição, por contraste. É ilegal tudo aquilo que não é legal, ou seja, é ilegal tudo aquilo que não está de acordo com a lei. Já o conceito de abuso de poder é mais fluído, é menos facilmente delimitável. Superficialmente, sem nenhuma pretensão de exaurir o assunto, sugeriria que se pode falar de abuso de poder em vez de ilegalidade, quando o ato a que se visa não viola, abertamente, nenhum preceito legal. Contudo, corresponde ao exercício de um poder, de uma atribuição, de maneira irregular, no sentido de que a autoridade que praticou o ato ou está praticando fora das finalidades próprias para as quais a lei lhe conferiu aquele poder, ou com excesso de rigor, adotando providências que não são proporcionais ao resultado que se deseja atingir. Nessas hipóteses, nós poderíamos dizer que se trata de um ato, embora não ilegal, contudo, abusivo, isto é, praticado com abuso, com mau uso do poder de que desfruta aquela autoridade’. 54

Por derradeiro, insta afirmar que o ato ilegal ou abusivo, para ser combatido via mandado de segurança, deve ser praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Ainda na lição de Hely Lopes Meirelles ato de autoridade coatora é ‘(...) toda manifestação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal’. 55

Será autoridade púbica aquela que tem o poder de decisão, ou seja, que pratica atos administrativos decisórios. Cabe ressaltar que nem todo agente público tem esse poder de decisão. Somente estará sujeito ao mandado de segurança o agente público que pratica atos decisórios.

Ademais, são considerados atos de autoridade não apenas os praticados pelas autoridades públicas, mas também, aqueles praticados por representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, além dos dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do Poder Público (art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.016/2009). 56

Evidenciam-se claramente as peculiaridades que ensejam a pretensão para a possível interposição do mandado de segurança, quais sejam, os seus pressupostos e observância de ter, o impetrante, sido lesado por órgão estatal ou por pessoa que lhe faça a vez. (...)

É especial em vários sentidos. Trata-se de uma ação civil de rito sumário especial, podendo ser repressivo ou preventivo, que destina afastar ofensa, através de uma ordem corretiva ou impeditiva da ilegalidade, devendo esta ordem ser cumprida pela autoridade coatora de imediato. Processo este, segundo Luiz Guilherme Marinoni, ‘tem tramitação especial, sobre qualquer outra espécie de demanda, salvo o habeas corpus (...)’, pois ‘(...) é uma garantia fundamental constitucional, que não pode estar sujeito ao regime geral dos procedimentos judiciais’. 57 Cabe mencionar ainda, que não há espaço para elasticidade probatória, assim, o direito deve ser líquido e certo, ou seja, deve ser comprovado logo de plano.

Nesse sentido, cabe mencionar aqui o entendimento de Humberto Theodoro Jr.:

‘O mandado de segurança não é um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais. Nem se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o Poder Público. É procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra os atos administrativos. Acolhida a segurança impetrada, o juiz vai além da simples declaração e condenação. Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato. Fala-se, por isso, em ação mandamental.’ 58

Como ação está sujeito a certas condições, tradicionalmente apontadas na doutrina como condições da ação. São elencadas a este patamar, a legitimidade das partes, o interesse de agir, e possibilidade jurídica do pedido.

O direito de ação, segundo Marcelo Abelha Rodrigues, está sujeito à observância e preenchimentos das condições previstas no Código de Processo Civil, conforme a teoria eclética criada Liebman, quais sejam, as mencionadas acima. 59

A legitimidade das partes está relacionada entre o autor e réu. Para que o autor seja legítimo, em regra o mesmo deve ser titular da situação jurídica afirmada em juízo (art. 6.º do CPC), mas existe exceção, quando permitido por lei, ocorre no caso de substituição processual, quando alguém pleiteia em nome próprio o direito alheio, por exemplo, quando um terceiro interessado ajuíza mandado de segurança em nome próprio para defender direito de outrem. Já quanto ao réu tem que existir relação de submissão diante da pretensão do autor. 60

Sendo assim, para que as partes sejam legítimas, tem que existir um vínculo entre o autor e o réu sobre a pretensão trazida em juízo.

Verifica-se que basta apenas que o conflito apresentado corresponda ao autor e ao réu, pois aqui não importa saber se a pretensão do autor vai ser procedente ou improcedente.

Nesse sentido, cabe frisar o entendimento de Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini:

‘Assim, como regra geral, é parte legítima para exercer o direito de ação aquele que se afirma titular de determinado direito que precisa da tutela jurisdicional, ao passo que será parte legítima, para figurar no polo passivo, aquele a quem caiba a observância do dever correlato àquele hipotético direito’. 61

Destarte, a parte legítima para exercer o direito em qualquer demanda é aquela que afirma ser titular do direito, já para configurar o polo passivo é a parte que tem o dever de cumprir o direito.

Quanto ao interesse de agir, cabe destacar aqui o conceito de Moacyr Amaral Santos que menciona ser ‘um interesse secundário, instrumental, subsidiário, de natureza processual, consistente no interesse ou necessidade de obter uma providência jurisdicional quanto ao interesse substancial contido na pretensão’. 62

Evidencia-se que, o interesse de agir, é a necessidade de buscar a tutela jurisdicional do Estado, ou seja, a parte tem que exercer o direito de ação, para buscar a tutela, a fim de chegar a um resultado útil.

Cabe aqui frisar o entendimento de Marcelo Abelha Rodrigues ‘(...) na verificação do interesse processual não basta o demandante apontar a utilidade do provimento apenas sob o seu prisma para que se tenha por preenchida e vencida tal condição da ação. Dado o fato de que há também um interesse do próprio Estado em solucionar os conflitos que é chamado a resolver (pacificação social), é imprescindível que o próprio Estado-juiz verifique se a necessidade concreta apontada pelo demandante pode ser realmente satisfeita da forma como foi solicitado, ou seja, o jurisdicionado precisa valer da técnica processual adequada pra alcançar o resultado pretendido’. 63

Deste modo, o que importa é observar se realmente existe a necessidade, de mobilizar o Estado para a solução do conflito.

Por possibilidade jurídica do pedido entende-se que ninguém pode entrar com uma ação pedindo providência, sem que esteja, em tese, prevista no ordenamento jurídico.

Nesse ponto, o magistrado irá fazer o exame da referida condição da ação pela análise contrario sensu, ou seja, vai verificar a impossibilidade jurídica ou invés da possibilidade. 64

Humberto Theodoro Jr. preceitua:

‘Pela possibilidade jurídica do pedido, indica-se a exigência de que deve existir, abstratamente, dentro do ordenamento jurídico, um tipo de providência como a que se pede através da ação. Esse requisito, de tal sorte, consiste na prévia verificação que incumbe ao juiz fazer sobre a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo em vigor. O exame realiza-se, assim, abstrata e idealmente, diante do ordenamento jurídico. Predomina na doutrina o exame da possibilidade jurídica sob o ângulo de adequação do pedido ao direito material a que eventualmente correspondesse a pretensão do autor. Juridicamente impossível seria, assim, o pedido que não encontrasse amparo no direito material positivo’. 65

Assim, para que o pedido possa ser apreciado pelo Poder Judiciário, é necessário que este esteja em consonância com o ordenamento jurídico.

Como ação, também aplica-se ao mandado de segurança as condições acima apontadas. A questão que vem à tona é se devido ao seu caráter especial sobressaem-se ou não outras condições.

Hélcio Alves de Assumpção preceitua que além das condições genéricas da ação, o mandado de segurança também possui as condições específicas, nesse sentido dispõe:

‘Há no mandado de segurança, condições genéricas, que não diferem das que precisam estar presentes em qualquer ação: legitimidade das partes, interesse processual e possibilidade jurídica do pedido. Mas existem também condições específicas. Na falta de umas ou de outras, o resultado não difere: extingue-se o mandado de segurança sem julgamento de mérito, declarando o impetrante “carecedor de ação”.’ 66 (...)

Evidencia-se que no mandado de segurança pode se ter dois tipos de resultados, a extinção do processo sem resolução de mérito, ou com resolução de mérito, podendo ser julgado procedente ou improcedente. Assim, considerar-se-á a cognição utilizada para verificar o direito impetrado.

Haverá a extinção do mandado de segurança sem resolução de mérito, quando não demonstrado a liquidez e certeza do direito, desta forma será realizado apenas o juízo de cognição sumária, devendo a ação mandamental ser julgada extinta sem resolução de mérito, por carência de ação, facultando ao impetrante a possibilidade de propor outra ação judicial.

Todavia, verificando o magistrado que está presente o direito líquido e certo, ele irá fazer o juízo de cognição exauriente. Nesse contexto poderá ocorrer duas formas de julgamentos, procedente e improcedente. Será procedente quando o magistrado verificar que os fatos narrados possuem ligação com o direito pleiteado, contrário a isso, verificando o magistrado que os fatos narrados não demonstram ilegalidade de direito, a ação será julgada improcedente. Em ambos os casos, a coisa julgada será material, portanto a decisão não poderá ser modificada, salvo nos casos previsto no art. 485 do CPC.

Outrossim, parte da doutrina perfilha a tese do cabimento do julgamento secundum eventum probationis na ação mandamental. Esta linha de raciocínio só vem reforçar que a liquidez e a certeza do direito são condições da ação mandamental. Nesse contexto, preceitua que se a prova da liquidez e certeza forem insuficientes para demonstrar o direito, a ação mandamental deverá ser julgada extinta sem resolução de mérito, aduzindo que não houve a cognição exauriente, mas apenas o juízo de cognição secundum eventum probationis.

Assim, verifica-se que o que leva em conta, para a extinção do processo com ou sem resolução de mérito, é o tipo de cognição utilizada para verificar o direito do impetrante. Se houve o juízo de cognição sumária, ou secundum eventum probationis, a ação mandamental deverá ser extinta sem resolução de mérito, fazendo coisa julga- da formal, possibilitando a propositura de outra ação judicial. Porém, se houve o juízo de cognição exauriente, o writ será extinto com resolução de mérito, fazendo coisa julgada material.

Evidencia-se que, se os fatos são comprovados, poderá ocorrer a procedência ou a improcedência da ação, deste modo o processo será extinto com resolução do mérito, fazendo coisa julgada material. Entretanto, se os fatos não são comprovados, ou seja, se é ilíquido e incerto o direito, o processo será julgado extinto sem resolução de mérito, por carência de ação.”

Soares, Marcos José Porto; rosa, Thalita Andrea Santos. Liquidez e certeza do direito como condições da ação mandamental. Revista dos Tribunais. vol. 943. p. 183. São Paulo: Ed. RT, maio 2014.

“Notório remédio constitucional, o mandado de segurança se alça à dignidade de garantia dos direitos individuais não objeto do habeas corpus ou do habeas data.

Como tal não poderá ser suprimido senão através de Constituinte originária, no comando claro e inarredável do art. 60, § 4.º, IV, da CF/1988, prevalecendo inclusive sobre possíveis emendas constitucionais, como inegável cláusula pétrea de que se trata.

Nessas condições, o writ of mandamus será concedido, na forma do art. 5.º, LXIX, da CF/1988, ‘(...) para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas cor- pus ou por habeas data, quando o responsável for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público’.

É necessário ter presente que o mandado de segurança constitui medida de urgência, razão pela qual, na Justiça comum, em hipóteses muito raras, de decisões teratológicas, tem cabimento até mesmo contra decisões proferidas em Mandados de Segurança.

Recordamo-nos, a propósito, de hipótese julgada por um dos autores, como relator, no E. TJSP.

Apreciando mandado de segurança contra decisão administrativa tomada em virtude de licitação, atendendo à provocação do participante que se julgava preterido, o M. Juiz de 1.º Grau determinou pura e simplesmente o não fornecimento dos bens e serviços objeto do certame até a final decisão da questão que fora posta em Juízo.

A decisão – reforce-se, proferida em writ of mandamus – se afigurava teratológica, pois na espécie fática importaria no fechamento de prédio destinado à prestação de serviço público essencial e por esse motivo, (a) foi tido como cabível o Mandado de Segurança contra a decisão de 1.º Grau; e (b) foi acolhido o Mandado de Segurança impetrado pelo prestador dos serviços públicos tido como vencedor do certame licitatório.

Como então se decidiu, seria sempre possível analisar a licitação e seus elementos, para, em sendo o caso, obrigar à reposição em favor do concorrente que se entendia indevidamente preterido, do valor correspondente ao respectivo prejuízo sofrido (meras perdas e danos), por isso que sustentava deveria ter sido o legítimo vencedor da licitação.

O que não se poderia, jamais, era concordar com a decisão de 1.º Grau, de simplesmente impedir a prestação de quaisquer serviços e o fornecimento de bem nenhum à pessoa jurídica de direito público destinatária dos bens e serviços licitados, sob pena de restar impedido o seu funcionamento, com prejuízo iminente e grave para a população.

Negar o mandado de segurança – aqui vai uma primeira conclusão – em hipótese de seu cabimento, significará violar direito individual e a própria Carta Política Federal.

Ademais disso, o mandado de segurança não se destina nem se pode confundir com os recursos em geral, já dizendo a Súmula 267 do STF, que “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.

É necessário, neste passo, compreender o teor do verbete 267 sob comentário, pois impõe haja, sempre, o direito líquido e certo e esteja ele sendo posto a perigo em determinada hipótese.

O writ of mandamus se trata, com efeito, de medida extrema e, bem por isso, vem disciplinado pela Carta Política Federal no mesmo inciso que trata do habeas corpus.

O quanto é necessário ter presente é que o writ of mandamus constitui efetivamente medida heroica, razão pela qual, como acima se antecipou, na esfera judicial só terá cabimento em situações especiais, em que presentes, ao lado do bom direito do impetrante, a ausência de recurso capaz de conjurar os efeitos da medida judicial – tema de que ora se trata – que viole o direito líquido e certo e a possibilidade de dano de incerta ou difícil reparação.

A pedra de toque está na urgência da medida, aliada à aparência do bom direito invocado pelo impetrante da segurança.

Neste passo, é oportuno relembrar que os direitos e garantias individuais também se estendem às pessoas jurídicas. 67

Como se colhe da jurisprudência colacionada na consagrada obra do saudoso Theotonio Negrão, 68 pondo por manifesto a …

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jusbrasil.com.br
19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1341523950/4-mandado-de-seguranca-direito-constitucional