Direito Constitucional

5. Mandado de Segurança Coletivo

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5. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

DOUTRINA

Conceito e finalidade

“(...) A ‘nova’ Lei do Mandado de Segurança – Não se pode negar que o mandado de segurança sempre teve destacada importância no sistema processual brasileiro, integrando a categoria dos direitos de primeira geração, ou seja, aqueles que de modo pioneiro constaram das Constituições dos diversos países. Podem ser incluídos dentre eles, no âmbito do direito material, os direitos civis e os políticos, ambos pertencentes à primeira fase do constitucionalismo. Procurou-se assegurar um direito de defesa do indivíduo contra o Estado, como se verifica nos institutos jurídicos do habeas corpus e do mandado de segurança.

Os de segunda geração resultam do impacto causado pela Revolução Industrial e o nascimento da ‘classe operária’, não havendo em favor dessa a real utilização dos direitos até então garantidos. Sem um salário digno, o acesso à saúde, à educação, tudo o mais parecia ilusório. As doutrinas socialistas nasceram com a finalidade de atender tais anseios, inclusive com o apoio da Igreja Católica – Papa Leão XIII.

As Constituições da França (1793 e 1848), além da Brasileira de 1824 e a Alemã de 1849, já previam os direitos de segunda geração que objetivavam igualdade de oportunidades, valorizando a dignidade da pessoa humana, com garantia de alimentação, saúde e amparo aos idosos. Tais direitos dirigiam-se ‘(...) à proteção, não do homem isoladamente, mas das coletividades, de grupos, sendo direitos de titularidade difusa ou coletiva. Tem-se aqui o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural’. 1

Já os direitos de terceira geração se originaram da noção de um mundo globalizado, dividido em nações ricas e pobres, desenvolvidas e subdesenvolvidas. Há uma valorização de um lema difundido pela Revolução Francesa: a fraternidade.

Incluem-se nos direitos de terceira geração o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz, à propriedade em relação aos bens comuns da humanidade e à comunicação. Paulo Bonavides chega a mencionar direitos de quarta geração que incluiriam o direito à democracia, à informação e ao pluralismo. Segundo este doutrinador, seria a ‘globalização dos direitos fundamentais’.

Como ponderado, nos direitos de primeira geração, procurou-se assegurar uma possibilidade de defesa do indivíduo contra o Estado, como pode ser verificado nos efeitos e objetivos dos institutos jurídicos do habeas corpus e do mandado de segurança.

A relevância do mandado de segurança, na esfera cível, era ainda maior quando verificada a possibilidade de deferimento de liminar – algo raro nas ações que podiam ser ajuizadas antes da ampliação do uso das liminares de um modo geral (arts. 273 e 461 do CPC)– com uma tramitação mais célere e reduzida quantidade de recursos.

Mas já era mesmo hora de aperfeiçoar os diversos dispositivos da antiga Lei 1.533/1951, que estava realmente desatualizada, pois em vigor há mais de meio século, especialmente frente a um novo sistema constitucional, seguido de profundas reformas no Código de Processo Civil. A título de exemplo temos o mandado de segurança coletivo, instituído pela Constituição Federal de 1988 (art. 5.º, LXX), o qual se encontrava sem qualquer regulamentação ordinária.

Nesse ponto, positiva a recente aprovação da Lei 12.016, de 07.08.2009. Mas muito mais poderia ser feito. As críticas de Nelson Nery Jr. são totalmente procedentes: 2 ‘A Lei do Mandado de Segurança integrou o conjunto de projetos que foram encaminhados ao Congresso Nacional sob a rubrica do Pacto Republicano, buscando a maior eficiência do Estado brasileiro na consecução de seu mister, notadamente o de maior presteza na prestação jurisdicional’. ‘O texto da lei não é bom e contém muitas falhas, que podem causar mais problemas do que resolvê-los. Perdeu-se a oportunidade, por exemplo, de acabar com o prazo para a impetração, limitação que não encontra respaldo no art. 5.º, LXIX, da CF/1988 nada obstante o teor do STF 632 (‘É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança’). ‘Não se incluiu no procedimento da lei, como direito tutelável pelo mandado de segurança, o direito difuso, o que não impede a impetração para salvaguardá-lo, dado que o art. 5.º, LXIX da CF/1988 protege o direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo da autoridade. O direito de que trata o texto constitucional é o direito tout court, seja individual (de pessoa física ou jurídica), coletivo ou difuso, pois as normas sobre direitos e garantias fundamentais devem ser interpretadas vis expansiva, como é curial: não havendo vedação na Constituição Federal, a impetração para defesa de direito difuso é admissível’.

‘Manteve-se na lei o criticável instituto da suspensão da execução de liminar ou, o que é pior, a suspensão da execução da sentença concessiva da ordem, instituída pela Lei 4.348/1964, no início do período da ditadura militar, de modo a fazer prevalecer a vontade do detentor do poder do momento, pela insindicabilidade momentânea dos atos administrativos ilegais em detrimento dos direitos e garantias fundamentais constitucionais. Muito embora não seja recomendável analisar-se a constitucionalidade da norma pela sua certidão de nascimento, não é possível ignorar-se a flagrante inconstitucionalidade de que padece norma que cria e regula esse instituto, por ofensa ao regime democrático e à garantia da isonomia, pois a sociedade (por meio do Ministério Público), o impetrante e o impetrado têm, à sua disposição, os recursos ordinários contra as medidas concessivas ou denegatórias de liminar ou da própria segurança, de modo que esse plus não está conforme o Verfassungsstaat brasileiro. (...)

Em primeiro lugar, é pertinente consignar que o mandado de segurança coletivo é um instituto processual criado pela da atual Constituição Federal, já que aquele previsto na revogada Lei 1.533/1951 somente permitia a tutela de interesses individuais.

Conforme consignado por Ada Pellegrini Grinover,3 3 não é o mandado de segurança coletivo um instituto novo, 4 mas o mesmo mandado de segurança anteriormente existente, apenas com a possibilidade de veiculação de pretensão coletiva. Aqui, acrescentamos que as regras que devem ser aplicadas são as relacionadas com o sistema único coletivo. A título de exemplo, não se deve aplicar no mandado de segurança coletivo a remessa obrigatória prevista no § 1.º do art. 14 da Lei 12.016/2009, mas sim a do caput do art. 19 da Lei 4.717/1965 – Lei da Ação Popular, ou seja, somente haverá necessidade de obrigatória revisão pelo tribunal competente quando for julgado improcedente o pedido inicial ou extinto o feito, sem julgamento do mérito Concordando com a nossa opinião, de forma expressa: Emerson Cortezia de Souza. 5

A legitimidade no caso do mandado de segurança coletivo é restrita, isto a teor da regra das alíneas a e b do inc. LXX do art. 5.º da CF/1988, ou seja, somente aos partidos políticos, às organizações sindicais, aos órgãos de classe e às associações, 6 não podendo haver a ampliação pelo legislador ordinário.” 7

Gomes Júnior, Luiz Manoel; Favreto, Rogério. Mandado de segurança coletivo – Legitimidade e objeto – Análise dos seus principais aspectos – Lei 12.016/2009. Revista dos Tribunais. vol. 898, p. 79. São Paulo: Ed. RT, ago. 2010.

“Criado pela Constituição de 1988, no inc. LXX do art. 5.º, norma de eficácia plena ou autoaplicável, o mandado de segurança coletivo vem sendo amplamente utilizado, mesmo antes de sua regulamentação legislativa. O que é sem dúvida correto, mas tem provocado diversas manifestações dos tribunais, nem sempre harmônicas e por vezes incorretas. (...)

2. Para que melhor se possa interpretar o inc. LXX do art. 5.º da Constituição, que criou o novo instituto, é preciso não olvidar certos princípios que regem o tradicional mandado de segurança, de que o coletivo é uma espécie. Duas ordens de considerações vêm a pelo a esse propósito.

2.1 A primeira diz respeito à natureza do instrumento processual-constitucional instituído pela Constituição de 1934. O mandado de segurança (como também o habeas corpus, a ação popular e, hoje, o habeas data e o mandado de injunção) não são simples ações, reconduzíveis princípios de que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’ (art. 5.º, XXXV da Constituição vigente). Assim fosse, e não haveria necessidade de a Constituição delinear, em separado, referidos remédios. O certo é que os instrumentos constitucionais-processuais são ações a que a Constituição atribuiu – na feliz expressão de Kazuo Watanabe – eficácia potenciada.

E esse reforço de eficácia, para o mandado de segurança, reside em diversas circunstâncias: (a) por ele, a Constituição firma o princípio da inviolabilidade do direito líquido e certo, ao mesmo tempo fustigando a ilegalidade ou abuso de poder; (b) ao proteger o direito líquido e certo (entendido como aquele que exsurge de simples prova documental), a Constituição desde logo impõe um procedimento abreviado, sem qualquer dilação probatória para a fase instrutória; (c) a Constituição promete um provimento jurisdicionai que elimine ou evite a lesão e que restaure efetivamente o direito, mediante tutela in natura e não pelo equivalente monetário.

E ainda, com relação ao mandado de segurança coletivo, a Constituição traça regras de legitimação para a causa e de objeto, que se impõem, tanto quanto as genéricas, ao legislador e ao intérprete.

2.2 Do fato de ser o mandado de segurança ação de eficácia potenciada, surge mais uma consequência, que se reflete no princípio da efetividade do processo, reforçando-o.

É sabido que o processo moderno não é mais visto como mero instrumento técnico para o exercício da jurisdição. Na lúcida lição de Cândido Dinamarco, considera-se hoje que a jurisdição não está pré-ordenada apenas a escopos jurídicos, tendo também objetivos sociais e políticos. O processo, como instrumento posto a serviço dos escopos da jurisdição – jurídicos, sociais e políticos – tem assim reforçada sua característica de instrumentalidade, atribuindo-se especial ênfase à sua efetividade, no sentido de que o processo seja aderente à realidade social e política subjacente e adequado para uma resposta eficaz às controvérsias que estão à sua base.

Se isso é verdade para o processo em geral, tanto mais verdade é para os instrumentos potenciados pela Constituição. De modo que a regra que se impõe, para o legislador e o intérprete, é a de que somente serão consentâneos com a Lei Maior a norma e a exegese que consigam extrair do preceito constitucional a maior carga possível de eficácia e de efetividade. Qualquer lei e qualquer interpretação restritivas serão inquestionavelmente inconstitucionais.

3. Tendo em mente esses princípios, o intérprete deve aproximar-se do texto constitucional disposto a considerar o mandado de segurança coletivo, não uma ação qualquer, mas uma ação potenciada, retirando da norma a maior carga possível de eficácia e de efetividade.

3.1 Comecemos pela legitimação para o mandado de segurança coletivo, estabelecida pelo inciso LXX do art. 5.º.

A alínea a do dispositivo refere-se a partido político com representação no Congresso Nacional. A legitimação é ampla e só pode sofrer a restrição decorrente do texto constitucional, consistente na falta de representação no Congresso Nacional.

Na alínea b está prevista a legitimação de organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano. Aqui também, as únicas restrições que exsurgem da Constituição são a ausência de pré- constituição da associação, há pelo menos um ano, e a falta de observância das condições legais para sua constituição. Nada mais. A entidade de classe pode ser voluntária ou compulsória, como o é, por exemplo, a Ordem dos Advogados do Brasil; as associações podem ser regidas pela lei civil, por regras de direito administrativo ou mesmo por outras normas legais, como pode ocorrer, por exemplo, com associações de servidores ou com associações sindicais. É regra clássica de hermenêutica que ao intérprete não cabe diferenciar, onde a lei – e sobretudo a Lei Maior – não faz distinções.

Aliás, poder-se-ia chegar a afirmar, dentro da linha mais aberta de interpretação a que a eficácia potenciada do writ induz que a própria expressão entidades de classe indica algo transcendente às entidades representativas de categorias profissionais, para abranger qualquer coletividade de pessoas que se reúnam em torno de objetivos comuns, exatamente no sentido que a common law confere às class actions. Mostra bem essa tendência Vincenzo Vigoriti.

Seja como for, uma coisa é clara: o intérprete, assim como o futuro legislador, não podem estabelecer outros obstáculos à legitimação, que não os decorrentes da Constituição. Por isso é que não temos dúvida em afirmar que, para o ajuizamento do mandado de segurança coletivo, nem os partidos políticos, nem as organizações sindicais, nem as entidades de classe e nem mesmo as associações legalmente constituídas necessitam daquela autorização expressa a que alude o inciso XXI do 5.º da Constituição para outras ações, que não a segurança coletiva.

Finalmente, compete dizer algumas palavras sobre o tipo de legitimação para a causa que a Constituição estabelece. A questão há de ser examinada à luz dos princípios gerais do processo, podendo-se falar, em muitos casos, em substituição processual, decorrente de legitimação extraordinária conferida pelo texto constitucional (art. 6.º do CPC). Vale lembrar, contudo, a moderna tendência doutrinária que vê, na legitimação de entidades que ajam na defesa de interesses institucionais, uma verdadeira legitimação ordinária (v. Vincenzo Vigoriti, José Carlos Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe e a autora deste estudo). De modo que, caso a caso, dever-se-á verificar se a entidade age na defesa de seus interesses institucionais – proteção ao ambiente, aos consumidores, aos contribuintes, por exemplo –, e neste caso a legitimação seria ordinária; ou se atua no interesse de alguns de seus filiados, membros ou associados, que não seja comum a todos, nem esteja compreendido em seus objetivos institucionais: neste caso, sim, haveria uma verdadeira substituição processual.

Mas o discurso já nos leva à análise do objeto do mandado de segurança coletivo, por intermédio dos interesses protegidos. É o que se passa a examinar nas considerações que seguem.

3.2 Em termos de direitos ou interesses coletivos, logo se vê que existem diversos graus de coletivismo, abrangendo desde os mais espalhados, passando por outros mais restritos e chegando a direitos individuais que, por sua homogeneidade, podem receber tratamento coletivo.

A doutrina já se havia encarregado de fazer a distinção entre interesses difusos e coletivos, que agora a Constituição incorpora, referindo-se-lhes no art. 129, III. Não há dúvida de que tanto os interesses difusos como os coletivos pertencem à categoria dos metaindividuais, sendo todos indivisíveis e titularizando-se em porções mais ou menos amplas da coletividade. A diferença consiste em que se entende por interesses difusos aqueles em que não há nenhum vínculo jurídico entre as pessoas pertencentes ao grupo, ligadas que são apenas por circunstâncias de fato, contingentes e variáveis, como as de habitarem a mesma região ou o mesmo bairro, participarem de certos empreendimentos, consumirem determinados produtos. Situam-se nessa espécie interesses espalhados e muito amplos, por exemplo, os que têm por objeto a proteção ao ambiente, aos consumidores, aos usuários de serviços públicos.

Já nos interesses chamados coletivos, existe um vínculo jurídico, ou uma relação jurídica base, que une as pessoas pertencentes ao grupo: como os filiados a um sindicato, os membros a uma entidade associativa, pessoas interessadas na preservação ambiental ou na eliminação da propaganda enganosa, que associam para a defesa de seus interesses de categoria ou de classe.

Mas tanto na primeira como na segunda categoria, claramente exsurge a posição dos detentores de direitos individuais, titularizados nas mãos daquelas pessoas que sofrem uma lesão ou um perigo de lesão em decorrência do dano, real ou potencial, coletivamente causado. São esses direitos individuais tão homogêneos, por sua origem comum, que também se lhes pode dar tratamento coletivo: inserem-se aqui a reparação do dano pessoalmente sofrido em virtude de relações de consumo ou da lesão ecológica, a pretensão de todos os contribuintes de determinado tributo à declaração de sua inconstitucionalidade por via indireta etc.

A esses direitos individuais, divisíveis pelo menos em um segundo momento, o sistema de common law há muito tempo vem dando tratamento coletivo, por intermédio das class actions. O mesmo se dá, no Brasil, a partir da nova Constituição, com os direitos individuais dos filiados a partidos políticos, dos sindicalizados, dos pertencentes a entidades associativas, espontâneas ou compulsórias, a associações as mais diversas. (..) Trata-se agora de verificar a que espécie de direitos e interesses se dirige a tutela do mandado de segurança coletivo, ou, por outras, qual é o objeto deste.

Com relação à alínea a do inc. LXX do art. 5.º, a Constituição adotou a redação mais ampla possível: e para retirar-se do dispositivo a maior carga de eficácia, parece claro que nenhuma restrição há de ser feita. Por isso, o partido político está legitimado a agir para a defesa de todo e qualquer direito, seja ele de natureza eleitoral, ou não.

No primeiro caso, o Partido estará defendendo seus próprios interesses institucionais, para os quais se constituiu. Agirá, a nosso ver, investido de legitimação ordinária. No segundo caso – quando, por exemplo, atuar para a defesa do ambiente, do consumidor, dos contribuintes – será substituto processual, defendendo em nome próprio interesses alheios. Mas nenhuma outra restrição deve sofrer quanto aos interesses e direitos protegidos: além da tutela dos direitos coletivos e individuais homogêneos, que se titularizam nas pessoas filiadas ao partido, pode o Partido buscar, pela via da segurança coletiva, aquela atinente a interesses difusos, que transcendam aos seus filiados.

Quanto à alínea b do inc. LXX mesmo art. 5.º, é bem de ver que a Constituição se refere à defesa dos interesses de seus membros ou associados. A locução parece restritiva, à primeira vista, levando eventualmente a ser interpretada no sentido de que os interesses visados são apenas os coletivos. Mas a interpretação que restringis- se o objeto da segurança coletiva aos interesses dos membros da categoria fugiria ao critério da maior amplitude do instrumento potenciado. E ainda, a adotar-se essa posição, chegaríamos à conclusão de que o dispositivo é supérfluo, absorvido como ficaria, para os sindicatos, pelo disposto no art. 8.º, III e, para as entidades associativas, pelo inc. XXI do art. 5.º.

Tampouco convence a linha interpretativa que pretende incluir no objeto da tutela apenas os interesses difusos e coletivos, dela excluindo os direitos subjetivos homogêneos. E não só pelo argumento acima exposto, mas ainda porque a distinção entre direito subjetivo e interesse esbate-se hoje e perde consistência, exatamente na medida em que os ordenamentos jurídicos da atualidade se preocupam em dar a mesma proteção a uns e outros, independentemente de sua divisibilidade e de sua precisa titularidade. A distinção – que no sistema jurídico brasileiro é inteiramente despicienda, pois nem mesmo a justifica o critério de competências estabelecido nos países que adotam o contencioso administrativo – seria retrógrada e não levaria em conta as modernas tendências do direito e do processo. Não é por outra razão, aliás, que a dou- trina mais atualizada prefere falar em direito, e não em interesses, difusos e coletivos.

Conclui-se daí que a única interpretação harmoniosa da alínea b do inc. LXX do art. 5.º, em sintonia com o disposto quanto aos sindicatos e às entidades associativas, é que, para estes, as normas específicas cuidam de interesses coletivos da categoria, ou de direitos individuais de seus membros; enquanto a via potenciada do mandado de segurança coletivo não encontra restrições. Interesses de membros ou associados, sim, mas também interesses difusos (que transcendem à categoria) além dos coletivos e dos direitos individuais homogêneos.

Isto significa, em última análise, que tanto a alínea a como a alínea b do inc. LXX se voltam para a tutela de todas as categorias de interesses e direitos. Os legitimados à segurança coletiva podem agir na defesa de interesses difusos, transcendentes à categoria; de interesses coletivos, comuns a todos os filiados, membros ou associados; de interesses coletivos, que se titularizem em apenas uma parcela dos filiados, membros ou associados. E ainda dos direitos pessoais, que poderiam ser defendidos pela via do mandado de segurança individual, mas que podem ter tratamento conjunto com vistas à sua homogeneidade, evitando-se, assim, a proliferação de seguranças com decisões contraditórias, ou o fenômeno que Cândido Dinamarco expressivamente denominou de litisconsórcio multitudinário.”

Grinover, Ada Pellegrini. Mandado de segurança coletivo. Doutrinas Essenciais de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2011. vol. 9, p. 233.

Legitimidade e interesse

“Rol de legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo – Discute-se se o rol previsto no art. 5.º, LXX, da CF/1988 deve ser considerado taxativo, possibilitando somente àqueles entes ali numerados a legitimidade ativa para impetrar o mandado de segurança coletivo ou se seria exemplificativo, dando margem de liberdade a outros entes para impetrarem-no. Para Gomes Junior e Favreto, 8 a legitimidade prevista constitucionalmente não pode ser ampliada por qualquer forma de interpretação, inclusive a sistemática, já que o rol é taxativo. Igualmente, Alfredo Buzaid afirmava que não poderia ser ampliada ou diminuída a legitimação para o mandado de segurança coletivo, somente podendo impetrar mandado de segurança coletivo as pessoas expressamente designadas na norma constitucional. 9 Por outro lado, há autores que afirmam ser inquestionável que a enumeração da Constituição Federal é apenas exemplificativa, não impedindo que outros legitimados ajuízem o mandado de segurança coletivo. 10 Tal posicionamento encontra fundamento no art. 5.º, § 2.º, da CF/1988, pelo qual os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Com efeito, é possível ampliar o alcance do art. 5.º, LXX, da CF/1988, a fim de se proporcionar a mais efetiva proteção de direitos coletivos violados.

Logo, o rol de legitimados não estaria restringido pela norma constitucional, podendo a legislação infraconstitucional prever novas hipóteses de legitimados a impetrar o mandado de segurança em nome próprio em defesa de direito de outrem. 11

Não sendo taxativo o elenco do art. 5.º, LXX, da CF/1988, pode o Ministério Público impetrar mandado de segurança coletivo, inclusive com fundamento na parte final do art. 129, III, da CF/1988, que reserva à instituição à defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 12

Pode-se afirmar que a legitimidade ativa para o mandado …

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jusbrasil.com.br
25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1341523954/5-mandado-de-seguranca-coletivo-direito-constitucional