Direito Jurisprudencial

3. Mutações no procedimento ordinário causadas pela incidência de súmula vinculante

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3. Mutações no procedimento ordinário causadas pela incidência de súmula vinculante

Diante do corte que estamos aqui realizando, interessam-nos não todos os dispositivos legais e constitucionais que traçam o regime jurídico das súmulas vinculantes. Mais precisamente – sem obviamente desvinculá-los do todo –, trabalharemos com o § 3.º do art. 103-A da Constituição da Republica, 23 e com os arts. 3.º, § 1.º; 24 6.º; 25 7.º, 26 caput e § 2.º, e art. 8.º 27 da Lei 11.417/2006.

Para aferir as alterações procedimentais decorrentes da incidência de súmulas vinculante, tomaremos de empréstimo o procedimento-padrão do processo de conhecimento: o rito comum ordinário. 28

3.1 Petição inicial, tutelas de urgência, julgamento de improcedência prima facie e respostas do réu

Os reflexos processuais iniciam já na fase postulatória, incidindo sobre a petição inicial. Com efeito, caso haja entendimento sumulado a amparar a pretensão do autor, é recomendável sua indicação na peça vestibular.

Havendo pleito pela concessão de tutela de urgência, a existência de súmula vinculante influenciará na análise do fundo do fumus boni juris. 29

Explicaremos, tomando como exemplo de tutela de urgência a tutela antecipada do art. 273 do CPC, em todas as suas modalidades.

Praticamente todos os autores afivelam o fumus boni juris à questão probatória. 30 A postura é correta, na medida em que a própria lei fala em prova inequívoca, que convença o juiz da verossimilhança das alegações. Isso, todavia, não é tudo. A prova, sabemos, é mais um argumento retórico a ser utilizado no convencimento do magistrado. 31 Não é, porém, o único, havendo, para além da argumentação fática, as considerações jurídicas de direito. Ainda que provados os fatos, é necessário verificar como o direito os qualifica juridicamente e se efetivamente acolhe a pretensão autoral.

Portanto, aos fatos deve-se adicionar o direito. É a soma destes dois elementos que levará o magistrado a um nível razoável de convencimento, apto ao eventual deferimento da antecipação de tutela.

Os contornos dessa questão de fundo ficam mais nítidos se considerarmos a possibilidade de antecipação de tutela criada pelo § 6.º do art. 273 do CPC – antecipação da tutela da parte incontroversa do pedido. 32 Se a alegação fática está incontroversa, a questão probatória despe-se de importância, restando apenas a questão de direito. Ninguém defenderá que, por mais estabilidade que tenham as alegações fáticas, deva o juiz conceder a antecipação de tutela caso o direito não socorra o pleito autoral. Deverá, muito ao contrário, julgar improcedente o pedido, quiçá liminarmente, se presentes os requisitos do art. 285-A do CPC.

Havendo súmula vinculante a respeito da tese defendida na inicial, fica absolutamente resolvida a questão de direito, restando ao juiz, agora sim, convencer-se da plausibilidade das alegações fáticas.

A súmula vinculante figura, portanto, como argumento inafastável, a encaminhar o magistrado para o reconhecimento do fumus boni juris. Se a tese apresentada é vinculadamente sumulada pelo STF, basta que os fatos narrados estejam amparados por suporte probatório apto a indicar a sua verossimilhança, para que inexoravelmente seja reconhecida a presença do fumus boni juris.

Tome-se de exemplo a Súmula Vinculante 12 : “A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”.

Suponha-se o ajuizamento de ação civil pública – com pedido de antecipação de tutela – objetivando condenação de determinada universidade pública a efetuar todas as matrículas sem a cobrança de qualquer taxa. A existência da citada súmula praticamente impõe ao magistrado o deferimento da tutela antecipada, desde que demonstrado o periculum in mora – aqui consubstanciado, por exemplo, no fato de a ação ter sido ajuizada às vésperas do início do ano letivo.

De outro lado, havendo súmula vinculante em sentido contrário à tese defendida, deverá o juiz não só indeferir o pleito antecipado, como também proferir sentença liminar de improcedência – sem citação –, na forma do art. 285-A do CPC. Se, ao revés, o magistrado determinar a citação do réu para oferecimento de resposta, caberá, por parte deste, a apresentação de reclamação ao STF pela inaplicabilidade de súmula vinculante, consubstanciada na recusa do magistrado na aplicação do art. 285-A do CPC.

Alguém poderia qualificar de óbvias estas nossas considerações. Seria esse então um grande elogio, pois, como diria Edgar Allan Poe, foi exatamente o desprezo pelo obvio o que impediu o delegado de encontrar a carta roubada que estava à mostra de todos, dependurada por uma fita azul, numa lareira no meio da sala. Nil sapientiae odiosius acumine nimio. 33

No que toca às respostas do réu propriamente ditas, a existência de súmula vinculante contrária ao pedido do autor, acaso não tenha sido imediatamente considerada pelo juiz na aplicação do art. 285-A do CPC, deverá ser apontada em contestação como a primeira alegação de mérito. Nesse caso, deve o juiz julgar antecipadamente a lide, na forma do art. 330, I, do CPC.

Numa concepção mais clássica da teoria das condições da ação – já hoje bastante combatida, 34 seria mesmo possível afirmar a impossibilidade jurídica do pedido do autor. Isso porque a súmula é a interpretação oficial da lei 35 e, portanto, haveria lei a impedir de plano e em tese a pretensão autoral”. 36

Havendo súmula vinculante contrária à tese autoral, resta ao requerente apenas a possibilidade de demonstrar, na petição inicial, por argumentos fáticos dependentes ou não de outras provas além da documental, que o caso concreto possui peculiaridades que desbordam dos limites sumulares, merecendo outra solução.

3.2 Distinguishing, atividade probatória e julgamento antecipado da lide

É inegável que o sistema decisório, na jurisdição nacional, submete-se atualmente a um extraordinário giro, em que a wilderness of individual and unconnected instances, 37 vem sendo substituída por julgamentos mais estáveis e previsíveis, lastreados em precedentes.

Todavia, é no mínimo razoável que não se imponha a esse novo sistema – que ainda está sendo gerado e encontra-se em período de transição – excessiva rigidez. Mesmo nos países de common law há flexibilidade na aplicação de precedentes. Naturalmente, onde o sistema é mais antigo e, portanto, mais bem sedimentado, a flexibilidade é menor, como na Inglaterra. 38 Em outros, o afastamento do precedente é mais comum, como nos Estados Unidos da América. 39

Se nos encontramos em franca transição, em momento novo, de adaptação, urge sejam concentrados esforços no sentido de, paralelamente à criação de precedentes, desenvolverem-se sólidos mecanismos de flexibilização, pena de produzir-se um solavanco social, que em nada contribuirá para a busca do bem comum e para a pacificação das relações.

Assim, não tanto no estabelecimento e na fixação do precedente – momento em que nossos tribunais superiores devem ser rigorosos e iterativos, firmando posição – mas na sua aplicação pelas instâncias inferiores, é razoável que estejamos mais próximos da cultura estadudinense do que do rigor britânico, oferecendo aos magistrados alguma elasticidade apta a contemplar as peculiaridades do caso concreto.

A excessiva rigidez na fixação e, principalmente, na aplicação dos precedentes nos remeterá à metáfora do mundo máquina, 40 transformando o juiz novamente na boca da lei, com a única diferença que a lei terá agora o significado ditado pelos tribunais superiores.

Parece-nos que o distinguishing é, entre todas as técnicas de flexibilização na aplicação dos precedentes, a que mais deve ser promovida na doutrina e na jurisprudência, com vista a impedir aquele engessamento e, mais do que isso, a obstar injustiças, como as decorrentes da aplicação de um precedente em situação cujas peculiaridades demandem solução diferente. 41

Portanto, havendo súmula vinculante contrária à sua tese, o autor deverá, já na petição inicial, dispor os argumentos e pleitear as provas que denotem as peculiaridades do caso concreto, apontando e fundamentando a necessidade de outra solução, ainda que extraída da súmula. 42

Poderá evitar-se, assim, o indeferimento da petição inicial com aplicação art. 285-A. Caso, após a resposta do réu, o juiz, ainda preso ao preceito sumular, resolva julgar antecipadamente a lide, deverá comunicar sua decisão às partes. 43 Nesse caso, o autor poderá, por meio do recurso de agravo, convencer o tribunal a afastar a súmula no caso concreto, obrigando o juiz a adentrar na fase de produção das provas necessárias para tanto. 44

Na truculenta, e …

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24 de Maio de 2022
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