Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade, Volume 2 - Ed. 2015

1.2 Inconstitucionalidade por ação e Inconstitucionalidade por omissão - 1. Tipos de Inconstitucionalidade

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1.2 Inconstitucionalidade por ação e Inconstitucionalidade por omissão

DOUTRINA

“Tipos de inconstitucionalidade – Os tipos de inconstitucionalidade prescritos na Carta Magna são: por ação e omissão. A inconstitucionalidade por ação consiste na elaboração de uma norma incompatível com a Constituição. A inconstitucionalidade por ação se apresenta de duas formas. A inconstitucionalidade quanto à forma elaborada por autoridade incompetente ou em desacordo com determinado procedimento; e, quanto à matéria, quando o conteúdo de tais leis ou atos está em desacordo com os princípios ou preceitos da Constituição. A inconstitucionalidade por omissão consiste em não elaborar norma que se coloca como condição de aplicabilidade de dispositivos constitucionais. 1 Referida ação tem como objetivo obter do legislador a elaboração da lei exigida pelo ordenamento constitucional. O art. 103, § 2.º, da CF/1988 determina que declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada a ciência ao poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias’.”

Brawerman, André. Ação declaratória de constitucionalidade Aspectos gerais. RDCI 21/301, out. 1997.

“Sabemos que a Constituição Federal foi tímida e lacunosa ao prever a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o que nos faz inferir que o juiz deve preencher tal omissão utilizando-se da analogia com instrumentos apresentados anteriormente. Tal proposição é corroborada pelo disposto nos arts. 126 e 335, do CPC, que versam o seguinte sobre a obrigatoriedade do órgão judicante se pronunciar efetivamente sobre a matéria apresentada perante si:

‘Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. (…) Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.’ 2

Isso posto, podemos concluir que o STF não deve se eximir de aplicar uma solução a contento da Constituição, uma vez que composto por juízes. Por mais que a própria Constituição tenha se omitido quanto ao estabelecimento de uma medida eficiente para afastar as omissões inconstitucionais do Poder Legislativo, principalmente, não quer isso significar que o STF também possa se omitir a fazer alguma coisa nesse sentido. O que temos observado, durante algum tempo, é o STF se restringir a dar mera ciência da omissão ao Poder competente. Segundo os preceitos apresentados, estaria a Suprema Corte decidindo contra legem, o que deveria ser corrigido por meio da adoção de medidas efetivas ao afastamento das omissões legislativas.

(...) A mera ciência sem consequências incidirá em omissão ainda mais grave, caso o Poder Legislativo não responda ao mandamento judicial. Pelo menos deveria dar alguma satisfação ao Judiciário, senão estaríamos diante de uma decisão judicial sem funcionalidade. É certo que, se não o fizer, praticamente nada se poderá fazer, pois não como obrigar o legislador a legislar, e sim seria afetar o princípio da harmonia dos poderes insculpido no art. 3.º da CF/1988. Por isso, no caso de inconstitucionalidade por omissão, propugnamos por uma decisão judicial normativa, para valer como lei se, após certo prazo, o legislador não suprisse a omissão. A sentença normativa teria esse efeito. 3 Não é esse, contudo, o entendimento do STF a respeito da matéria. A Suprema Corte vem decidindo reiteradas vezes, conforme o prescrito na ADIn 1.458/DF:

‘A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao STF, unicamente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. Não assiste ao STF, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2.º, da CF/1988), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão inadimplente’. 4

Sem embargo, tal raciocínio, como se percebe, não leva em conta, com a devida vênia, o sistema jurídico-constitucional, mas tão somente a literalidade da norma (art. 103, § 2.º, da CF/1988). Não é o suficiente uma interpretação vazia das disposições constitucionais. Sempre é preciso aferir qual é o sentido sistemático do preceito. Talvez seja o momento de o STF, revendo sua posição, adotar a técnica teleológica de interpretação e integração da norma (aquela que busca a real intenção do legislador), com o fito de evoluir seus posicionamentos. O primeiro passo foi dado pelo STF. Em julgamento realizado na sessão plenária de 09.05.2007, o STF, em decisão inédita exarada em sede da ADIn 3.682/MT, reconheceu, além da mora do legislador relativamente à omissão da regulamentação do § 4.º do art. 18 da CF/1988, o dever constitucional de legislar do Congresso Nacional, com o que impôs ao órgão legislativo da União o prazo de 18 meses, apesar de ser dilatório, para cumprir a sua obrigação, e elaborar a lei complementar a que se refere o preceito constitucional: ‘Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4.º, da CF/1988, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADIns 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689, para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios’ (STF, ADIn 3.682/MT, rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJ 06.09.2007, ata 40/2007). Devemos acolher a referida decisão como patente demonstração do início de transformações favoráveis às teses aqui expendidas, de forma que o STF finalmente está superando antigos dogmas há muito tempo incompatíveis com a sua missão de guardião da Constituição. Não há ainda como fazer projeções a respeito da continuidade da evolução dos julgados do STF, até porque esse julgado é um leading case inicial e, por isso, ainda isolado. Mesmo com todos os argumentos favoráveis à evolução, ainda é difícil esperar que o STF mude de chofre sua jurisprudência acerca do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão para adotar medidas mais enérgicas de resolução da omissão, como, por exemplo, a sentença normativa, até porque desde 2007 não ocorreram mais julgamentos dessa espécie de ação.”

Palma lima, Erik Noleta Kirk. Efeitos da decisão concessiva na ação direta de inconstitucionalidade por omissão. RDCI 79/255, abr. 2012.

“1. A inconstitucionalidade por omissão pode ser tematizada como especial categoria jurídica e, portanto, estudada como ‘conceito operacional’ elaborado a priori, voltado a servir de referência ou instrumento argumentativo durante o processo de cognição desenvolvido pelo intérprete. 2. Nessa dimensão do problema, ganha relevo a (pré) compreensão existente em relação às funções próprias da norma constitucional e o grau de determinabilidade (ou vinculatividade) que ela pode ter em face da atuação dos poderes constituídos.

O tema emerge com complexidade reforçada e nos remete diretamente a uma questão formulada por J. J. Gomes Canotilho: ‘O que deve (e pode) uma Constituição ordenar aos órgãos legiferantes e o que deve (como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma regular, adequada e oportuna, as imposições constitucionais’. 5

(...) 3. No referente à ‘compreensão constitucional’, duas orientações básicas se confrontam. Uma primeira, tradicional, concebe as …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1341543144/12-inconstitucionalidade-por-acao-e-inconstitucionalidade-por-omissao-1-tipos-de-inconstitucionalidade