Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade, Volume 2 - Ed. 2015

5.3 Mandado de Injunção - 5. Controle difuso ou incidental de constitucionalidade

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5.3 Mandado de Injunção

DOUTRINA

Conceito e finalidade

“A ação de inconstitucionalidade por omissão tem por finalidade a defesa da Constituição integral, configurando mecanismo de declaração da mora do legislador. O mandado de injunção, por sua vez, presta-se para, nos termos do art. 5.º, LXXI, da Lei Fundamental, viabilizar o exercício “dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Protegidos pelo instituto podem ser todos (i) os direitos constitucionais, (ii) as liberdades constitucionais e (iii) as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, 1 cuja eficácia positiva (exercício), porque definidos em normas inexequíveis por si mesmas, está à mercê da edição de norma regulamentadora. 2

O mandado de injunção traduz, portanto, mecanismo processual subsidiário. 3 Se a pretensão não puder ser satisfeita por outro meio processual, então, sim, caberá a injunção. 4 Não se incluem no campo de proteção do writ os direitos, liberdades e prerrogativas autoaplicáveis. 5

Direito desafiante do mandamus é qualquer dos constitucionais, e não apenas aqueles constantes do Título II da Constituição. 6 Como “não há cláusula restritiva, estão abrangidos todos os direitos constitucionais, sejam individuais, coletivos, difusos, políticos ou sociais”. 7 Quanto às liberdades constitucionais, porque são, normalmente, demandantes de uma prestação negativa do Estado (abstenção), é difícil que não possam ser exercidas à falta de norma regulamentadora. De qualquer modo, é sempre cabível a impetração do writ quando a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício das liberdades públicas previstas no texto constitucional. O mesmo ocorre com as prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania, “em sua grande parte regidas por normas de eficácia plena, que prescindem de regulamentação”. 8 Cumpre, neste ponto, lembrar que a soberania, referida no art. 5.º, LXXI, é a popular (art. 14, da CF), e não a do Estado (em face da ordem internacional) ou do Poder Constituinte. 9

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2000. p. 366-368.

“Adentrando no estudo do mandado de injunção, essa garantia constitucional encontra-se consagrada no art. 5.º, LXXI, da CF/1988: ‘conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania’.

Segundo o conceito formado por Moraes, o mandado de injunção ‘consiste em uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omissão do Poder Público, no intuito de viabilizar o exercício de um direito, uma liberdade ou uma prerrogativa prevista na Constituição Federal’. O autor afirma, ainda, que este instituto ‘visa ao combate à síndrome de inefetividade das normas constitucionais’. 10 O mandado de injunção não é ‘unanimidade’ entre os doutrinadores. aqueles que o exaltem, considerando-o a mais significativa e original novidade constitucional (mais ainda do que foi o habeas corpus); outros o têm como desnecessário, haja vista haver outras alternativas constitucionais que poderiam substituí-lo, tal como o mandado de segurança (se apenas fosse ampliada sua órbita de amparo).

A origem etimológica da palavra procede do latim injuction, onis, que significa ‘ordem formal’, ‘impugnação’. Não há consenso na doutrina acerca da origem dessa ação constitucional. Alguns autores apontam sua origem no direito anglo-americano, com base no writ of injuction, outros indicam que a ‘inspiração’ para o mandado de injunção é no direito português, comparando-o ao controle de constitucionalidade por omissão. Segado leciona no sentido de que o mandado de injunção poderia ser comparado, em maior ou menor medida, aos institutos jurídicos existentes na Constituição da Iugoslávia, mas no seu entender se trata mesmo de um instituo sui generis, já que, não obstante ter sua inspiração em diversas fontes, trata-se de uma figura jurídica original, inovadora (SEGADO, Francisco Fernández. La justicia constitucional: una visión de derecho comparado. Madrid: Dykinson, 2009. t. I., p. 1015).”

FOLADOR, Patricia Micheli. Evolução histórica do controle de constitucionalidade no Brasil e a ação de inconstitucionalidade por omissão. RDCI 71/228, abr. 2010.

“O 11 mandado de injunção é uma figura jurídica invulgar, que surge no sistema brasileiro por ocasião da promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/1988). O legislador constitucional fez inserir o instituto no coração pulsante do art. 5.º (um dos dispositivos mais relevantes da Carta Magna), consoante pode se perceber da leitura do seu inc. LXXI, que dispõe no sentido de que ‘conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania’. Nada obstante os seus traços muito peculiares, na doutrina há autores que buscam as influências do direito estrangeiro, em especial do inglês, do norte-americano e do luso. 12 O mandado de injunção tem uma função importante diante da necessidade de efetivação dos direitos fundamentais garantidos pelos Estados de Direito em sentido forte, ou seja, os Estados Democráticos Constitucionais nos quais os direitos fundamentais assumem a centralidade. Todos os Poderes, públicos e privados, Legislativo, Executivo e Judiciário, grandes empresas multinacionais e proprietários de latifúndios são limitados e vinculados, em uma palavra, submetidos, aos conteúdos previstos no texto constitucional.(...) A norma constitucional do art. 5.º, LXXI, da CF/1988, foi pensada para garantir que os desenhos jurídicos de lavra do constituinte não ficassem apenas como ‘normas de papel, mas fossem atuados na prática’, mesmo quando pendente de norma regulamentadora por restar inerte o Poder competente. Em suma, o mandado de injunção se justifica pela necessidade de introdução, no ordenamento jurídico, de normas de atuação dos direitos subjetivos que embora previstos não possam ser aplicados de imediato, gerando como resultado garantias débeis/fracas que correspondem a direitos débeis/fracos, por falta de regulamentação. Possiamo chiamare questobbligo (de introduzir a legislação de atuação) garanzia debole in opposizione alle garanzie forti che esso impone di introdurre, e chiamare, correlativamente, diritti deboli i diritti corrispondenti, in opposizione ai diritti forti accompagnati dalle relative garanzie primarie e secondarie’. 13 O mandado de injunção é uma garantia secundária para, quando for admissível, tornar fortes estas garantias até que o legislador legisle. (...) o writ em questão assim como a grande maioria das garantias secundárias inovadoras na Constituição Federal brasileira de 1988 está incluído no art. 5.º, o qual tutela os direitos e garantias fundamentais, tendo seu local específico no inc. LXXI 14 Nada obstante a clareza do texto constitucional quanto ao direito à regulamentação e a possibilidade franqueada pelo mesmo para a integração do ordenamento jurídico, devemos nos perguntar, como indaga a doutrina, 15 em que casos é possível reconhecer a prévia necessidade de regulamentação? Em que medida, para muitos casos, a norma é aplicável sem lei regulamentadora (eficácia imediata e autoaplicabilidade), sendo, portanto, desnecessário o mandado de injunção? Há um caminho intermediário entre a necessidade de prévia regulamentação (interpositio legislatoris) e a eficácia imediata e autoaplicabilidade da Constituição que permita a atuação do Poder Judiciário para sanar a omissão sem infringir os princípios da legalidade e da separação de poderes? (...)

O conceito estabelecido pela norma constitucional é muito abrangente e geral, não permitindo solucionar as questões referidas no item anterior apenas a partir de sua leitura. O desenvolvimento do mandado de injunção deu-se na doutrina e na jurisprudência, sendo variadas as teses defendidas desde 1988, ligadas, especialmente, as seguintes correntes:

a) subsidiariedade, ou seja o Poder Judiciário poderia apenas advertir a mora ao órgão competente, sem decidir ou aplicar a norma ao caso concreto, preservando-se a harmonia e a separação de poderes tese predominante na primeira fase da jurisprudência do STF; 16

b) independência jurisdicional, pela qual o Poder Judiciário poderia criar a norma com efeitos erga omnes, independentemente da atuação legislativa, pois esta atividade seria decorrência direta da norma constitucional que determina a regulamentação do direito na ausência de atuação do Poder ou órgão competente; 17 c) resolutividade, ou seja, a atividade judicial é diversa da atividade legislativa, razão pela qual o mandado de injunção existe como garantia de segundo grau para o cidadão. Assim, descumprido o dever de regulamentar, é possível aplicar, de imediato, a norma pendente de regulamentação, resolvendo o caso concreto, quando for possível extrair o sentido da norma do texto constitucional, por analogia, ou por outra forma de interpretação racional do direito.

Sem prejuízo dos três entendimentos acima postos, há ainda uma posição mista, sendo esta a tendência atual do STF, a qual adota conjuntamente as teorias da resolutividade e da subsidiariedade 18 Pode-se dizer, contudo, que a matéria adquiriu nos últimos anos, pela jurisprudência do STF, alguma estabilidade que nos permite indicar que o sentido predominante da aplicação do novo instituto no Brasil é a posição mista. A teoria desenvolvida pelo garantismo constitucional é plenamente aplicável à posição mista. 19 Isso porque este permite a compreensão dos casos em que é possível ou não o cabimento do mandado de injunção, segundo o critério de função de garantia atribuída ao Poder Judiciário. Há três hipóteses em que o mandado de injunção é auxiliado pela teoria das lacunas desenvolvida pelo garantismo. Na primeira hipótese, deve ser analisado pelo julgador se se trata de uma lacuna estrutural (impossível de complementação imediata e aplicação por interpretação, pois dependente da atividade legislativa). Neste caso, o pedido contido no mandado de injunção deve ser julgado improcedente, porque não houve disfunção política à função de governo de legislar, que ainda se encontra dentro do prazo ou dentro da margem de liberdade de conformação do legislador, razão pela qual não está o Judiciário autorizado a intervir.

Na segunda hipótese, caso se trate de uma lacuna fraca e que, portanto, pode ser solucionada mediante interpretação, não será cabível o mandado de injunção, bastando a eficácia imediata e autoaplicabilidade da constituição, que poderá ser garantida pela vias ordinárias ou comuns da jurisdição.

Por fim, na terceira hipótese, mais relevante para explicar a novidade do instituto, identificando-se, no caso em concreto, a existência de lacuna fraca/forte, ou seja, o dever de regulamentação expresso na constituição não atendido por omissão legislativa, o mandado de injunção será cabível para regular, de forma temporária, a situação subjetiva até o advento da lei regulamentadora.”

ZANETI JR, Hermes; e MAZZEI, Rodrigo. O mandado de injunção como instrumento de solução das lacunas legais (“fracas-fortes”) no direito brasileiro. RePro 234/235, ago. 2014.

“(...) Diferenças entre o mandado de injunção coletivo e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão administrativa O objeto do mandado de injunção pressupõe a total inexistência de norma regulamentadora, razão pela qual ele não se presta a suprir a possível insuficiência normativa de regulamentação existente. 20 Para a doutrina (...), o mandado de injunção se constitui em garantia individual de natureza instrumental tendente à obtenção, em favor do impetrante, de uma ‘medida normativa individualizada’, com a qual se torna possível o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas. No caso do mandado de injunção coletivo, no entanto, o alcance de sua medida aproxima-se do alcance geral da medida concreta que é própria da ação direta de inconstitucionalidade por omissão administrativa. Isto, porém, não iguala ambas as ações, uma vez que seus pressupostos são distintos e o caráter da medida que se propõe o impetrante a obter no mandado de injunção coletivo é propriamente normativo. Não é por outra motivação que se costuma opor à destinação doutrinária do mandado de injunção coletivo o argumento de que não pode o Poder Judiciário substituir-se ao legislador. Trata-se como se disse de uma incompreensão da atuação de legislador positivo da jurisdição constitucional. Nesse particular, as diferenças entre o mandado de injunção coletivo e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão administrativa tornam-se bastante grandes.

Em voto proferido no julgamento do caso da falta de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, Eros Grau esclareceu que ‘o Tribunal exercerá, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o art. 37, VII, da CF/1988, função normativa, porém não legislativa’. Ainda segundo o voto, escorado em um conceito semântico de norma, 21 ‘texto e norma não se identificam, pois o que se interpreta é o texto normativo criação do legislador e a norma criação judicial – é a interpretação do texto’. No caso do mandado de injunção coletivo, no entanto, a diferença entre texto e norma não é tão evidente assim; e o voto não esconde essa relativa indiferença. Registrou Eros Grau que ‘o Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma. Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de decisão aplicável à omissão’. Ocorre que, no caso do mandado de injunção coletivo, a dita ‘norma de decisão se torna texto normativo’, que se incorpora ao ordenamento jurídico, devendo, por sua vez, sujeitar-se à interpretação/aplicação. O que significa dizer que ‘o Poder Judiciário não define uma norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para tornar viável o exercício do direito’. 22

A rigor, tanto o Poder Legislativo quanto a jurisdição constitucional atuando como legislador positivo exercem função normativa, que consiste na criação de textos normativos. Talvez em razão da incompreensão do tipo de função que o STF deva exercer em sede de mandado de injunção coletivo, sua orientação majoritária acerca da falta de regulamentação do direito de greve dos servidores públicos, até recentemente, não tenha ido além da mera comunicação da mora ao Congresso Nacional e ao Presidente da República para a adoção das providências necessárias. 23 Esta orientação, conforme acima adiantado, sofreu profunda alteração com o julgamento do MI 712 -8, sob a relatoria de Eros Grau, cuja fundamentação, na essência, não se afasta de antigos votos vencidos proferidos por Carlos Velloso e Marco Aurélio acerca do tema. De acordo com o voto de Celso de Mello, reiterando o …

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19 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1341543184/53-mandado-de-injuncao-5-controle-difuso-ou-incidental-de-constitucionalidade-direito-constitucional-controle-de-constitucionalidade-volume-2-ed-2015