Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade

Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade

Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade

Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade

8. Controle de convencionalidade

8. Controle de convencionalidade

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

8 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE

DOUTRINA

“A 1 Constituição brasileira, fruto de um grande movimento de luta pelo consenso, por uma transição à democracia que transformou o constitucionalismo brasileiro bastante profundamente em muitos temas, mostra que a pessoa humana (art. 1.º, III) é não somente a destinatária de toda a proteção havida pelo texto constitucional, mas, também, de toda a ação estatal, nas mais variadas esferas: normativa, administrativa e de resolução de conflitos.

Significa dizer que, no plano interno, a pessoa humana foi alçada ao centro das atenções, não somente mediante o desenho de um estado provedor (social) e democrático (art. 1.º c/c o art. 3.º), mas, ainda, por intermédio de uma rede de garantias e direitos constitucionalmente previstos, voltada não somente para a proteção contra o Estado, mas, ainda, para a proteção contra os demais particulares. 2 (...). Estão consolidados, no art. 4.º da CF: a prevalência dos direitos humanos, a autodeterminação dos povos, dentre outros. Esse mesmo art. 4.º inscreveu em seu parágrafo único a exigência do fomento da criação e inclusão do Estado brasileiro em uma comunidade latino-americana de nações. 3 (...) Tal realidade vem aprofundando nas últimas décadas o fortalecimento do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos (SIDH), ou seja, um conjunto de normas e instituições internacionais voltadas também para a proteção da pessoa humana tanto em face de ações abusivas quanto das omissões estatais praticadas em detrimento das normas jurídicas derivadas do direito interamericano de proteção da pessoa humana. Esse contato entre o direito interno e o direito internacional, especialmente do direito internacional dos direitos humanos no plano regional, que funda um constitucionalismo transnacional, vem construindo uma doutrina que entende que tanto os juízes da Corte Interamericana de Direitos Humanos (adiante Corte IDH) quanto os juízes nacionais têm o dever de controlar a validade dos atos internos (leis, atos administrativos, constituições, decisões judiciais etc.) a partir das normas internacionais dos direitos humanos no plano regional. (...) No que diz respeito aos direitos decorrentes de tratados internacionais, a nova ordem constitucional foi pródiga em torná-los eficazes juridicamente (art. 5.º, § 1.º, c/c o § 2.º). Ademais, o Brasil acabou por ratificar tratados internacionais assinados anteriormente à Constituição de 1988, além de assinar e ratificar novos tratados. 4 Todos eles se tornaram direito eficaz, interna e internacionalmente. 5 Esse é uma demanda exigida, ordinariamente, por aqueles que lutam pelo fortalecimento dos mecanismos de integração ou de internacionalização do direito constitucional. (...) Dar eficácia (jurídica) a esses tratados internacionais não esgota o labor de interrelacionamento entre ordens jurídicas comunicantes, tais como o direito interno e o direito internacional. No plano da efetividade (eficácia social), é necessário que se apliquem tais tratados internacionais (especialmente para o nosso estudo, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos), além da jurisprudência da Corte IDH, fazendo com que, não somente no plano internacional, mas também no plano interno, tais normas jurídicas decorrentes sejam aplicadas. Trata-se do que denominamos controle de convencionalidade. (...)

A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de São José de Costa Rica, de 1969, 6 é o principal e fundador tratado internacional do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, 7 apesar de existirem outros tratados e instrumentos internacionais no âmbito desse mesmo sistema, a enfatizar a proteção da pessoa humana em circunstâncias gerais e especiais. A partir da CADH, vem sendo produzido, tanto em âmbito internacional quanto interno dos Estados nacionais (Costa Rica, Colômbia, Argentina, Chile, México, entre outros), um processo de viabilização do contato entre o direito também interno e internacional a partir do que se convencionou chamar de controle de convencionalidade. (...)

O desenvolvimento da jurisdição constitucional, que se fez com sensíveis dificuldades, passou a existir uma clara interpenetração entre os seus modelos (concentrado e difuso, concreto ou abstrato), não mais se podendo falar em um modelo americano (puramente difuso) e em um modelo europeu (puramente concentrado), conforme exposto em clássico texto de Mauro Cappelletti (O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 45-100), mas em modelos que se oxigenam e se complementam de modo a configurarem outros novos. Há, assim, uma hibridização desses modelos. 8 O caso do modelo brasileiro de jurisdição constitucional é um dos tantos exemplos que poderiam ser citados para se enfrentar essa mudança (sobre a evolução desse modelo, v. ConCi, Luiz Guilherme Arcaro; lamy, Marcelo. Reflexões sobre as súmulas vinculantes. In: LORA ALARCÓN, Pietro de Jesús; TAVARES, André Ramos; LENZA, Pedro (coord.). Reforma do Judiciário: analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005).

Do bloco de constitucionalidade são partes não somente as normas constitucionais (ou seja, não o texto constitucional, mas a interpretação que dele deriva) como também os tratados de hierarquia constitucional no plano interno. Todas são fontes jurídicas para o controle de constitucionalidade. Além disso, a jurisprudência vinculante (sumulada), criada e desenvolvida especialmente pelo STF, também compõe o bloco de constitucionalidade. Significa dizer que o que afronta o bloco de constitucionalidade pode ser tido como não direito, por intermédio de órgãos judiciais habilitados para fazer parte da jurisdição constitucional brasileira. Com isso, a inconstitucionalidade sempre afeta a validade dessas normas. Em alguns casos, também a sua eficácia, 9 como nos casos em que o juiz declara leis inconstitucionais de forma definitiva (controle concentrado e abstrato ou súmulas vinculantes). Há outros casos em que (sic) há invalidade, mas unicamente a suspensão da eficácia para o caso concreto, como nos casos de controle difuso e concreto de constitucionalidade.

O paradigma desse controle se consubstancia na lógica da hierarquia, é dizer, a partir de um sistema jurídico suprainfraordenado (ordenado de cima para baixo), desde a Constituição, verifica-se o que é válido e inválido. A condição de validade das normas de hierarquia inferior, seja no plano material, seja no plano formal, depende de uma relação de ordenação com as de hierarquia superior. O descompasso com essa relação de suprainfraordenação leva ao fenômeno de inconstitucionalidade, que tem no Poder Judiciário uma voz importante na organização do ordenamento jurídico nacional. 10 ”.

CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. O controle de convencionalidade como parte de um constitucionalismo transnacional fundado na pessoa humana. RePro 232/363, jun. 2014.

“Das quatro correntes sobre a hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos Com efeito, a primeira vertente é capitaneada, dentre outros, no Brasil, por Celso Duvivier de Albuquerque Mello e Hildebrando Accioly, além de, no exterior, por Germán J. Bidart de Campos, Augustin Gordillo, André Gonçalves e Fausto de Quadros. Estes autores preconizam, então, a natureza supraconstitucional dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos. prevalência deles em relação às normas constitucionais, que não têm, sequer, capacidade de revogar mencionadas regulamentações internacionais. Nem mesmo emenda constitucional estaria autorizada a afastar as regras internacionais de direitos humanos subscritas pelo Estado. A preponderância da ordem supranacional perante a nacional preexistente é jurídica, detentora de força coativa e imperativa, de maneira que as características da Constituição, como ordem jurídica máxima, são totalmente aplicáveis às normas de tratado ou convenção internacional sobre direitos humanos, enquanto ordem jurídica maior supranacional. No direito interno, vigora o princípio de que uma lei posterior revoga todas aquelas anteriores e contrárias a ela. O mesmo não acontece se a lei anterior constituir direito convencional transformado em direito interno, porque o Estado resguarda o dever de cumprir obrigações contratualmente assumidas e não as pode revogá-las unilateralmente. Deste modo, os tratados e convenções internacionais de direitos humanos incorporados à legislação nacional formam direito especial que não pode ser revogado pela lei interna.

A lógica do pensamento defendido pelos doutrinadores citados encontra-se na noção de unidade e solidariedade do gênero humano e se sobressai naturalmente da aplicação de princípios jurídicos fundamentais, a saber, pacta sunt servanda e voluntas civitatis maximae est servanda.

É salutar não olvidar a crítica traçada a essa corrente por alguns autores, dentre eles Gilmar Ferreira Mendes, 11 para quem uma tese desse tipo apresenta dificuldade de adequação à realidade vivenciada por Estados, como o Brasil, estruturados em sistemas regidos pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição Federal perante todo o ordenamento jurídico. Estar-se-ia a anular o reconhecimento da ideia de controle de constitucionalidade desses diplomas internacionais. Gilmar Ferreira Mendes enfatiza ainda que o STF brasileiro consagrou, ao se debruçar sobre a questão, não precisar a Constituição estatuir expressa ou implicitamente, ser sobreposta aos tratados a hierarquia deles surge do manejo de seus princípios, como os que submetem a aprovação e promulgação das convenções a processo legislativo específico descrito minuciosamente na Magna Carta, além daquele que, consequentemente, permite o controle de constitucionalidade dos tratados. As autoridades públicas pátrias não deixam de se submeter ao conjunto de regras dispostas na Lei Maior quando exercem o poder de celebrar tratados (treaty making power) no cenário das relações internacionais.

Não resolve o problema o argumento de que há um rol de valores supremos em matéria de direitos humanos tutelados interna e internacionalmente. A indevida ampliação dos sentidos da expressão direitos humanos permite a abertura de via perigosa de produção normativa alheia no todo ao controle de sua compatibilidade com a ordem constitucional interna.

Uma equiparação entre tratado/convenção acerca de direitos humanos e Constituição Federal transgride a competência conferida ao STF brasileiro para a realização do controle de regularidade formal e do conteúdo material dessas avenças internacionais diante da ordem constitucional interna. Novamente, é imperioso não esquecer, e a ressalva é feita pela mesma crítica, que a declaração de inconstitucionalidade traz, sem dúvidas, repercussões negativas ao Estado em âmbito internacional. Os ordenamentos jurídicos europeus colecionam experiências variadas nesse sentido. As Cortes Constitucionais adotam, aponta-se isso nos casos Maastricht vs. Alemanha e Maastricht vs. Espanha, comportamento severamente cauteloso quanto à verificação da constitucionalidade de tratados internacionais. Concorda-se com a sugestão de Gilmar Ferreira Mendes, geral, anota-se, a todos os tratados, sejam de direitos humanos, sejam de direito comum, de acordo com a qual se impõe a criação de um controle prévio que impediria ou desaconselharia a ratificação de tratados e convenções internacionais pelo Poder Executivo, dando-lhe possibilidades de estabelecer novas negociações ou promover a instituição e aceitação de reservas.

Ante a forte crítica de parcela da doutrina, há quem se adira ao segundo posicionamento, que defende a estatura constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Mais precisamente, essa tese é compartilhada, no Brasil, por Antônio Augusto Cançado Trindade, Celso Lafer, Flávia Piovesan e Valério de Oliveira Mazzuoli. Os autores referidos retro entendem que o art. 5.º, §§ 1.º e 2.º, da CF/1988 garantem a aplicabilidade direta e o caráter constitucional dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos de que o Brasil é signatário. Essa corrente assevera que o art. 5.º, § 2.º, resume típica cláusula aberta de recepção de outros direitos enumerados nas convenções internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil participe. Tem-se, na realidade, cláusula de abertura a novos direitos, reveladora do caráter não fechado e não taxativo do rol constitucional dos direitos fundamentais. Ao referendar a incorporação de novos direitos previstos nos tratados, a Constituição atribui a esses últimos hierarquia normativa constitucional. Ademais, o art. 5.º, § 1.º, da CF/1988 assegura a tais normas aplicabilidade imediata nos planos nacional e internacional.

Lembra-se que Flávia Piovesan, 12 inclusive, preleciona assumir a Constituição, textualmente, o conteúdo constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos, dos quais o Brasil é parte. Apesar de esses direitos não virem enunciados sob a forma própria de normas constitucionais, porém sob a forma de convenções e tratados internacionais, a Lei Maior Brasileira define a eles valor jurídico de norma constitucional, uma vez que complementam o catálogo de direitos fundamentais definido pela Lei Suprema. Os direitos instituídos e tutelados pela normativa internacional recebem a denominação de direitos materialmente constitucionais em razão de não serem suas fontes normas formalmente constitucionais. José Joaquim Gomes Canotilho 13 evidencia que o conteúdo de uma Carta Magna se altera de acordo com a época e o país, e

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1341543199/8-controle-de-convencionalidade-direito-constitucional-controle-de-constitucionalidade