Direito Fundamental à Saúde

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18. Aspectos da responsabilidade civil e do dano médico

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18 ASPECTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL E DO DANO MÉDICO

GERSON LUIZ CARLOS BRANCO

Professor Universitário e Advogado, Mestrando pela UFRGS.

Revista dos Tribunais RT 733/1996 nov.-1996

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. Para delimitação do “erro médico”: 2.1 Conteúdo da obrigação do médico; 2.1.1 Da obrigação de meio e de resultado; 2.1.1.1 A cirurgia estética; 2.1.2 Obrigação contratual ou aquiliana; 2.2 Condições para imputação de um dano; 2.2.1 Culpa: descumprimento de deveres médicos; 2.2.1.1 Dever de informar; 2.2.1.2 Dever de assistência e perícia; 2.2.1.3 Dever de prudência; 2.2.2 Fases de intervenção do profissional; 2.2.2.1 Erro no diagnóstico; 2.2.2.2 Erro no tratamento; 2.3 A prova da culpa e os casos de exclusão da responsabilidade; 2.3.1 A prova da culpa; 2.3.2 Exclusão da responsabilidade – 3. Problemas específicos do dano médico: 3.1 A perda de uma chance e a responsabilidade médica; 3.1.1 Jurisprudência sobre a perda de uma chance; 3.1.2 Coisa julgada absolutória; 3.2 O dano moral e estético; 3.3 A indisponibilidade da vida e saúde humana e o problema do consentimento; 3.3.1 Experiência sobre seres humanos; 3.3.2 Intervenções contra o consentimento do paciente; 3.4 A responsabilidade do médico pelo fato de terceiro e pelo fato da coisa; 3.4.1 Danos causados por enfermeiros; 3.4.2 A substituição entre profissionais: danos causados pelo anestesista; 3.4.3 A responsabilidade dos estabelecimentos hospitalares; 3.4.4 Danos causados por equipamentos 4. Conclusão.

1. Introdução *

A histórica posição de destaque social do médico sempre deixou o tema de sua responsabilização um tanto delicado, principalmente porque o contrato de prestação de serviços médicos tinha como característica fundamental a sua pessoalidade.

Assim, como ensina a professora Vera Fradera “Era o ‘médico de família’, o médico de cabeceira, que, durante décadas, dispensava cuidados, às vezes, a três gerações de um mesmo clã familiar”. 1

Com o advento do século XX e a massificação das relações sociais, a prestação “pessoal” do atendimento médico ficou muito restrita a uma minoria elitizada, que ainda pode manter o “médico de família”. Em geral, o surgimento dos grandes hospitais e centros de saúde transformou esta relação, somado ao fato do próprio avanço da medicina, que levou e leva a cada dia uma especialização maior dos profissionais.

Desta forma o atendimento médico passa a ter um caráter de menor pessoalidade, inclusive o profissional perdendo sua “liberalidade”, trabalhando geralmente como empregado para os hospitais ou empresas do setor.

Esta transformação leva o médico a conhecer cada vez menos seu paciente, que é quase anônimo, aumentando sua responsabilidade pelos diagnósticos, pois a nova medicina, que aumenta as possibilidades de cura, também propicia uma nova gama de possibilidade de danos, com “conseqüências muito mais graves do que aquelas que advinham da utilização dos métodos mais antigos e tradicionais de tratamento e cirurgia”. 2

Isto enseja, por outro lado, uma nova forma de ver o problema sob o ângulo jurídico.

no começo do século passado, a Jurisprudência Francesa tem se mostrado preocupada com a “imunidade jurídica” dos médicos, imputando-lhe responsabilidade quando sua imperícia resultasse evidente e não apenas quando houvesse intencionalidade do dano ou intenções criminosas.

A importância do estudo deste tema está na dificuldade de reparação in natura dos danos causados pelo erro médico. Mesmo que a medicina tenha alcançado alto grau de desenvolvimento nos dias de hoje, ela não consegue recuperar funções vitais do corpo humano, órgãos e a própria vida, bens maiores do homem. A relevância reside também na constante intervenção deste profissional, que é cada vez mais exigido, diante da amplitude e profundidade que assumem as informações sobre o complexo funcionamento e organização do corpo humano.

2. Para delimitação do “erro médico”

O ato médico ensejador de responsabilidade pode se consistir numa ação ou numa inação culposa. A ação se constituirá em conduta positiva imperita ou imprudente no desenvolvimento de sua atividade profissional, enquadrável dentro dos parâmetros comuns da responsabilidade.

O aspecto negativo, a inação, poderá se constituir tanto em negligência no diagnosticar ou numa intervenção sobre a saúde de um paciente, causando-lhe um dano, 3 como numa violação de deveres éticos mais fortes, quando estiver caracterizada a ‘omissão de socorro’, penalizada no art. 135 do nosso Código Penal. 4

2.1 Conteúdo da obrigação do médico

Assim como o advogado, o médico não se compromete com um resultado, mas a prestar sua assistência, de forma diligente, prudente e atenciosa.

Não compete ao médico restituir a saúde de seu paciente, objetivo que não integra sua prestação, mas utilizar sua técnica e seus conhecimentos da melhor forma possível, para atingir este objetivo. Em virtude disto, afirma-se que a obrigação do médico é uma obrigação de meio e não de resultado.

2.1.1 Da obrigação de meio e de resultado

Estas duas modalidades de obrigação compreendem a existência de uma bipartição no conteúdo dos deveres possíveis de uma relação jurídica obrigacional.

O dever pode ser um elemento de natureza objetiva, através de uma prestação que por si só é satisfativa de uma necessidade econômico- social, independente de ter esta prestação sido realizada com muito ou com pouco esforço do devedor, como é típico das obrigações de dar, de restituir e de fazer “fungíveis”, como pode ser de natureza subjetiva, próprio das obrigações de fazer infungíveis, consistindo na exigência de comportamento do devedor em direção a determinado resultado.

Neste caso a obrigação é de um esforço pessoal em direção a si próprio, desvinculado da finalidade econômico-social, que a prestação pretende atingir.

Enquanto na obrigação de resultado a imputação da responsabilidade depende do resultado econômico-social determinado contratualmente, na obrigação de meio, depende da honestidade e diligência do devedor na realização da prestação.

O critério diferencial entre ambas está na determinação do núcleo da prestação 5 . Assim, da mesma forma que a obrigação de prestar uma coisa, por exemplo a entrega de um pão, tem como objeto da prestação a efetiva entrega do pão e não que aquele pão mate a fome de alguém, na obrigação de meio o objeto da prestação consiste somente no fazer, independente de satisfazer uma necessidade da vida.

De qualquer forma esta divisão não é rígida, pois mesmo as obrigações consideradas de resultado deixam fora do conteúdo da prestação a satisfação de alguma necessidade da vida.

Assim o advogado e o médico se obrigam a “prestar serviços”, devendo eles agir com diligência e cuidado no sentido de atingir a finalidade pretendida pelo cliente. Não se obrigam ao resultado.

Mesmo que no contrato de “prestação de serviços” estes profissionais se vinculem a uma prestação mais ampla, incluindo um resultado positivo da sua ação, não farão nascer uma obrigação válida, pois o resultado não depende somente da vontade e do esforço dos profissionais, estando, muitas vezes, em relação de …

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16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1343466206/18-aspectos-da-responsabilidade-civil-e-do-dano-medico-capitulo-ii-prestacao-de-servicos-medicos-direito-fundamental-a-saude