Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2021

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6. O Precedente Constitucional, a Súmula Vinculante e os Julgamentos Repetitivos

6. O Precedente Constitucional, a Súmula Vinculante e os Julgamentos Repetitivos

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6.1. Considerações introdutórias

Após a promulgação da EC 45/2003, que institui a súmula vinculante em nosso ordenamento, passou-se a falar que teria sido introduzido em nosso sistema jurídico o precedente judicial e a regra do stare decisis do common law. Perante esse cenário, esclarecemos que a súmula vinculante não pode ser confundida com o precedente do common law, na medida em que consiste em figura assemelhada aos já superados assentos portugueses.

Parece haver uma verdadeira fetichização, por parcela de nossa doutrina, em relação ao common law, de modo que diversas reformas legislativas ou teorias são justificadas sob o argumento de que elas seriam dele oriundas.

Ocorre que, após uma breve análise do common law, e, respectivamente, da doutrina dos precedentes e do sistema do stare decisis, torna-se fácil constatar a impossibilidade de pretender instituir esses mecanismos no Brasil, mediante alterações legislativas. Isso porque o sistema de precedentes e o stare decisis não surgiram e se consolidaram no common law repentinamente. Muito diversamente, são frutos do desenvolvimento histórico daquelas comunidades, de modo tão evidente que, na Inglaterra ou nos Estados Unidos, o respeito ao precedente é possível mesmo inexistindo qualquer regra legal ou constitucional que explicite a obrigatoriedade de se seguir o precedente, ou que lhe atribua efeito vinculante. Aliás, lido corretamente o CPC vigente, em seu art. 927, sequer deve ser considerado como tentativa de implementação de stare decisis, uma vez que, nenhum dos incisos do desse artigo existem nos EUA. Na realidade, ele consiste em mecanismo normativo de enfrentamento de litigiosidade repetitiva, conforme passamos a demonstrar nos tópicos subsequentes.

Todavia, no Brasil, o que se constata é que o maior problema da adoção dessa perspectiva não são as tentativas legislativas – abalizadas por parcela da doutrina – de pretender instituir o stare decisis no sistema pátrio. O maior risco que essas reformas trazem é que, no afã de implantar o sistema de precedentes em nosso ordenamento – porque tal sistema supostamente geraria maior isonomia e celeridade processual –, essas reformas acabam por suprimir verdadeiros direitos e garantias fundamentais do cidadão, na medida em que ignoram a flexibilidade ínsita ao sistema de precedente do common law.

Vale dizer, sem a devida compreensão do que efetivamente é o common law e o civil law, bem como as diversas especificidades de cada ordenamento dessas grandes tradições, corremos o risco de não conseguirmos potencializar as melhores características dos dois modelos.

Nessa perspectiva, é imprescindível que haja a devida compreensão de o que é um precedente e como ele atua em comparação ao que são mecanismos de enfrentamento de litigiosidade repetitiva e súmulas.

No diálogo entre civil law e common law é fundamental a obtenção da unidade e integridade que a utilização do stare decisis proporciona e a estabilidade, universalidade e segurança que a regulamentação da legalidade fornece.

Assim, idealizar o common law como tradição superior ao civil law ou, pura e simplesmente, tratar como precedentes todos os incisos do CPC 927, em nada contribui para propiciar modelo de aplicação do direito mais coerente, coesa e íntegra.

Portanto, a compreensão do modelo processual e constitucional brasileiro não deve ser vista como um embate doutrinário sobre common law vs civil law. Até mesmo porque, com a globalização, não é possível afirmar que determinado ordenamento pertence puramente/exclusivamente a uma das tradições, se é que isso foi possível em algum momento.

Ou seja, a compreensão do modelo vinculatório brasileiro deve ser realizada mediante superação de um olhar simplista, e muitas vezes, caricato do direito comparado. Saber como funciona e o que é cada instrumento vinculatório, bem como seus riscos e vantagens, é essencial para uma construção do modelo teórico brasileiro de aplicação de provimentos vinculantes. Afirmar puramente que o common law é o modelo ideal e que tudo é precedente não contribui nessa construção, até mesmo porque, como pretendemos demonstrar talvez a lição mais preciosa a obtermos do common law é a deferência à legislação.

6.2. Ontologia dos precedentes

Em outra oportunidade escrevemos que a inteligência do precedente no regime do stare decisis supera o falho raciocínio lógico-causal. Dissemos que sua aplicação não decorre de meras subsunções, mas exige, junto à hermenêutica, uma compreensão dialética. 1 Nesta obra, dedicamos capítulo introdutório à teoria pós-positivista para pensarmos o Direito – em nota aprofundamos o raciocínio dialético e concluímos pela diferença (ontológica) entre a norma da sentença e o texto do precedente.

Nessa perspectiva, o vertente item é fundamental para compreensão de nossa visão acerca de precedente e provimentos vinculantes. Qualquer confronto de ideias, para poder estabelecer algum tipo de common ground, precisa enfrentar nossas premissas. Portanto, a ontologia dos precedentes é nossa chave de leitura para toda temática referente aos precedentes, súmulas e decisões repetitivas vinculantes.

Apenas para confirmar nossas premissas, basta rápida antecipação de algumas noções mais adiante detalhadas. Sabemos que o fundamento que vincula em um precedente é denominado ratio decidendi (reason for the decision), ao contrário da obiter dictum, que não é vinculante, pois subsidiária. Logo, o reconhecimento da autoridade de certo precedente passa pela apuração da sua ratio. Acontece que, como nos ensina Neil Duxbury, ratio decidendi e obiter dictum não são materialmente inconfundíveis, assim, um critério antes entendido secundário para a construção de determinada decisão judicial pode, muito bem, converter-se fundamental a partir de nova interpretação desse mesmo precedente; e, também é possível concluir pela preservação de seu caráter subsidiário diante do julgado, ao mesmo tempo de sua valorização enquanto ratio para o caso presente 2 .

Além dessa contingência discriminativa, o objeto da ratio também está suscetível a restrições e ampliações, isto é, à luz de um novo caso concreto, pode-se acrescer ou limitar o âmbito significativo da ratio oriunda do caso julgado. 3 Por fim, não bastasse essa complexidade interpretativa no emprego dos precedentes, nem ao menos a descrição do que seja o elemento vinculante, a ratio, encontra-se pacificada no common law. 4

Posto isso, como assimilar a ratio decidendi na forma de uma premissa (maior) pré-constituída, universal e, nesse sentido, pretensiosamente apta a antecipar a normatividade de uma sucessão de casos acidentais, tudo por meio de meras deduções? Quando Duxbury indaga: “Why has the concept of the ratio decidendi left legal thinkers so confounded?”. 5 Seria porque os englishmen não sabem abstrair teses e operar deduções? Ou porque, de fato, não é disso que se trata o stare decisis? Trata-se de clara hipótese em que a resposta está na própria pergunta.

Para o que nos propomos, toda a leitura deste capítulo importa a apropriação da fenomenologia hermenêutica como sua possibilitadora, longamente explorada no primeiro capítulo. Heidegger escreveu que: “O entender, como projetar, é o modo-de-ser do Dasein em que este é suas possibilidades como possibilidades”. 6 Como possibilidades (derivadas) estão a interpretação e a compreensão dos precedentes, pois que não são algo diverso de projetos de sentido que se movem, originalmente, no interior das possibilidades hermenêuticas.

Cuidemos de iluminar tais possibilidades, brevemente.

Ao tratar da fenomenologia, Edmund Husserl apontou para a impossibilidade de pressupormos as determinações dos entes. 7 Ente, na definição heideggeriana: “é tudo de que discorremos, que visamos, em relação a que nos comportamos desta ou daquela maneira”. 8 Ente, assim, é o enunciado normativo e, também, a situação concreta em relação aos quais nos comportamos, interpretamos. Daí concluirmos pela improcedência hermenêutica de toda e qualquer tentativa de se determinar a priori o sentido dos textos ou dos casos jurídicos.

A priori é alguma coisa que condiciona a possibilidade de algo sem se confundir com a dinâmica de realização desse algo. 9 Em Kant, por exemplo, as categorias puras do entendimento são a priori, elas condicionam a possibilidade de conhecimento do mundo, sem que se confundam com a dinâmica de realização dos fenômenos (entes) constituidores de mundo, são transcendentais, de ordem metafísica. 10

Podemos fazer a seguinte leitura jurídica a partir da epistemologia kantiana: textos normativos são fenômenos empíricos, são objetos dados na experiência, portanto a posteriori. 11 Não obstante, a única possibilidade de os compreendermos está nos conceitos puros a priori, metafísicos, pois constituídos de forma rigorosamente independente de toda experiência possível. Kant empresta de Aristóteles o nome para esses conceitos, são as categorias. 12

Percebam que há um bem definido corte na teoria do conhecimento kantiana: a posteriori, na ordem do sensível (mundus sensibilis), estão os fenômenos cognoscíveis, os “objetos indeterminados de uma intuição empírica”, 13 para nós, os textos normativos. Acontece que nenhum desses pode ser conhecido enquanto “coisa em si”. Para Kant a cognoscibilidade dos objetos somente é possível na medida em que o sujeito os represente, tais como lhe são dados na experiência, mas em estrita observância às categorias a priori do seu entendimento (mundus intelligibilis). 14

A priori, as categorias vinculam o sujeito como única forma dele conhecer os objetos. Acontece que, textos jurídicos, enquanto objetos, são hipotéticos, isso significa que se constituem e devem ser compreendidos a partir de uma categoria típica: a da causalidade. 15

O jurista predispõe, a priori, de forma causal, as disposições jurídicas que lhe são dadas a posteriori, nos códigos, na jurisprudência, nos enunciados sumulares, nos provimentos vinculantes etc. Assim, ele subordina a possibilidade compreensiva desses enunciados hipotéticos à categoria da causalidade, que em tempo algum se confunde com a dinâmica de realização própria dessas disposições, porquanto é dotada de uma anterioridade ontológica e metafísica em relação à experiência delas.

A categoria da causalidade apresenta a seguinte estrutura lógica: “Se A, então B”. Kant exemplifica: “Se existe uma justiça perfeita, então quem persiste no mal é punido”. 16 Podemos pensar outro exemplo, afinal as categorias são universais e possibilitam a compreensão de todo e qualquer enunciado. Assim, reza o verbete sumular vinculante 5 : “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. No limite lógico, temos como causa “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar” e efeito “a não ofensa à Constituição”. Daí duas decisivas e correlatas apreensões se impõem: a categoria da causalidade, estruturante dos juízos hipotéticos-jurídicos, institui apenas uma forma, de causa e efeito, em razão da qual esses devem ser compreendidos, isso porque a recusa à “coisa em si” se vale à rejeição da “objeção dogmática”, de modo que saber se substancialmente o enunciado sumular é procedente, nem mesmo entra em questão (noumenon). Somente a objeção crítica, a despeito das dogmática e cética, importa. 17

Na obra em que expõe sua Doutrina do Direito, Kant reitera a crítica:

Ninguém duvidará que a doutrina pura do direito necessita de primeiros princípios metafísicos, porque tem ela a ver somente com a condição formal de escolha a ser limitada nas relações externas de acordo com leis da liberdade, desconsiderando qualquer fim (a matéria da escolha). Neste ponto, a doutrina dos deveres é, por via de consequência, uma mera doutrina científica (doctrina scientiae). 18

De volta ao nosso exemplo, nada valem as indagações sobre a integridade do verbete sumular, se materialmente ele ofende: “a dignidade da pessoa humana (CF 1º III), o direito de ação (CF 5º XXXV), o devido processo legal (CF 5º LIV), a ampla defesa (CF 5º LV) e os predicamentos da advocacia ( CF 133)” 19 – isso tudo nada tem a dizer. O que vale é a coerência formal do provimento vinculante, do enunciado hipotético: “Se se tratar de falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar, então não será caso de ofensa à Constituição”.

Kant avança e descreve o raciocínio hipotético: “em que o antecedente se apresenta na premissa maior como problemático e, na premissa menor, como assertórico, mostrando que a proposição está ligada ao entendimento em virtude de suas leis”. 20 Averiguemos tal raciocínio jurídico.

Se o “antecedente se apresenta” significa que ele é dado à sensibilidade do sujeito como fenômeno cognoscível. A posteriori, portanto, na forma de uma premissa maior, o antecedente (A) é anunciado problematicamente, a partir de categoria cuja estrutura lógica indica, a priori, uma possibilidade – “Se A, então B”. Em seguida, na forma de uma premissa menor, o antecedente é ajuizado assertoricamente, a partir de categoria cuja estrutura lógica impõe, a priori, uma realidade/existência – “dado A”. Nota-se, de fato, que a proposição assertórica se vincula à categoria causal do entendimento jurídico, pois demanda um raciocínio lógico-causal cuja conclusão se revela na proposição apodítica a partir de categoria cuja lógica indica, a priori, uma necessidade – “portanto B”. 21

Eis a estrutura lógica – metafísica, categorial – do raciocínio hipotético: “Se A, então B; dado A; portanto B.” A validade do conhecimento jurídico é definida no paralelismo lógico que os juízos problemático, assertórico e apodítico encerram nessa fórmula. Conforme exposto, para a epistemologia kantiana, apenas a lógica formal operacionalizada na representação categórica dos fenômenos, a despeito de qualquer objeção material, constitui-se critério de validez científica. 22

Articulada essa epistemologia para o raciocínio dos enunciados jurídicos, esta seria a cartilha: 23

Se A, então B: estrutura lógica da premissa maior dada a posteriori, mas predisposta, a priori, na forma categorial que indica uma possibilidade;

Fixada uma tese jurisprudencial, sumular ou a partir de provimento vinculante, a forma condicionante da sua compreensão é pressuposta na universalidade da sua causa e efeito.

Dado A: estrutura lógica da premissa menor dada a posteriori, mas predisposta, a priori, na forma categorial que indica uma existência/realidade;

Apresentado um caso cuja abstração (dispensada a dinâmica própria de sua realização) se amolde à causa firmada na tese.

Portanto B: estrutura lógica da conclusão a que chega o conhecimento a priori, cujos atributos são a necessidade e a rigorosa universalidade; 24

A decisão não deverá ser outra, senão aquela predisposta no efeito da tese.

Acontece que, seguimos outras trilhas do conhecimento. Mais tortuosas, é verdade. Ou melhor, “do não dito”. 25 Daí não crermos em textos que se avalizem a si mesmos, não hipostasiarmos texto (ente) e sentido de texto (ser), não ignorarmos o logos ontológico-hermenêutico que possibilita a leitura de texto perante a disposição ôntica-apofântica deste – texto. Não admitirmos universalismos, enfim.

Tratar com premissas maiores é ingenuamente buscar o universal na sua ínsita e absoluta simplicidade. Uma simplicidade decorrente da negação de todo e qualquer particular. “Se A, então B”, significa que não obstante a dinâmica de realização fenomênica própria a essa causa (A) e também aquela própria ao fenômeno relacionado (dado A), a conclusão do raciocínio jurídico relativo já estaria predeterminada em B.

O CPC 927, em particular, merece certa cautela interpretativa. Propugnamos que os provimentos judiciais no dispositivo elencados não sejam admitidos como “decisões conceituais”, ou seja, tais quais causas axiomáticas pretensiosamente suficientes a vincular, a priori, a resposta jurisdicional de incontáveis casos sem que sejam efeitos de qualquer deles. 26

Nesse ponto, esclarece-se a inconsonância entre o raciocínio puramente dedutivista e o interpretar hermenêutico. O primeiro preocupa-se com a padronização de um procedimento compreensivo formalista, cuja viabilidade impõe axiomas consolidados em premissas universais: importa mais a “certeza” (coerência) e menos a “verdade” (integridade). O segundo propõe-se, como veremos, no esclarecimento das possibilidades dialéticas a partir das quais se desenvolve, interpretativamente, a compreensão. Nas palavras de Gadamer: “Como já destacamos, falar nunca é uma subsunção do individual sob conceitos do geral. No uso das palavras, não se torna disponível o que está dado à contemplação, como caso especial de uma generalidade (...)”. 27 Mas: “(...) na experiência hermenêutica, encontra-se algo como uma dialética, um fazer a própria coisa, um fazer que, à diferença da metodologia da ciência moderna, é um padecer, um compreender, que é um acontecer”. 28

Gadamer intitula applicatio o projeto hermenêutico – que em nada se confunde com a aplicação metodológica moderna. 29 Applicatio não consiste na abstração de teses cuja estrutura lógica predisponha a determinação da realidade 30 ; mas informa, antes, a pré-compreensão do horizonte fático de sentido que cada enunciado revela compreensivo (possibilidades) ao ajuizar do intérprete conforme o caso concreto (como possibilidades).

A hermenêutica dita conveniência e nunca equivalência entre texto e sentido de texto, por isso trata-se de projetos de sentido e jamais de juízos preconcebidos. Segundo Heidegger: “O Dasein, enquanto é, já se entendeu e continua se entendendo a partir de possibilidades”. 31 Quer-se com isso dizer que a proposta é de um entender enquanto projeto inacabado e não de um entendido enquanto plano ideado. E isso só é factível porque as possiblidades hermenêuticas concretizam-se na tradição (histórica) que se renova na compreensão do intérprete. Textos (jurídicos) assumem um caráter de passado pois foram publicados a partir de um horizonte hermenêutico (espaço de compartilhamento significante) constituído. Acontece que o sentido desses textos, sua normatividade, do qual o intérprete se apropria para ajuizar, atende rigorosamente um projeto de sentido contínuo. 32

Isso é decisivo: a interpretação hermenêutica do direito não coaduna com o reproduzir de textos de lei, jurisprudência, provimentos vinculantes ou quaisquer outros como se normas fossem, posto que lhe é próprio o desenvolver do sentido em que cada uma dessas fontes se revela no interior de um horizonte histórico, ao passo que atualiza as possibilidades compreensivas dessas a partir do que Gadamer denominou fusão de horizontes, vale dizer, da conformação entre o passado do texto e o presente da norma. 33

Conformar os horizontes dos textos jurídicos (fontes do direito) com o da norma (da decisão)é – impensável ante casum 34 – implica um círculo hermenêutico, pois o projeto inacabado de sentido por esse círculo representado permite ao intérprete deliberar os casos concretos com vistas a uma totalidade referencial possibilitada pelas fontes jurídicas, bem como o todo a partir dos casos emergentes.

Importante frisar, se diz o referencial atualizado pelo intérprete como um campo de sentido possibilitado (ser) pelos textos jurídicos (entes) e, nunca, esses abstratamente analisados. Para um pensar hermenêutico-jurídico, não existe pura e simplesmente o conceito originário da tese firmada em um provimento vinculante, por exemplo, pois o que faz possível atribuir-lhe sentido é a linguagem, que não é nunca conceitual, mas sua experiência originária é de manifestação dos entes (no caso, do provimento vinculante) em um campo de compartilhamento prático de sentido 35 – é essa hermenêutica que permite ao intérprete não hipostasiar ser e ente, porque ele passa a pensar o sentido a partir do qual (possibilidades) estão dispostas as fontes jurídicas (como possibilidades) e não, superficialmente, os enunciados tardios dessas. 36

Aprofundemos com o aforismo: proposições nunca são originárias. Antes de algo nos ser apresentado ou que intuamos em termos proposicionais (Se A, então B), algo se mostra ao intérprete como algo, na sua fenomenalidade, ou seja, a partir de uma rede referenciada, de um espaço fático de compartilhamento de sentido, e constitui-se esse algo como algo o fundamento das proposições: “proposição não é algo que pela primeira vez institui o objeto, mas a proposição já se assenta sobre uma determinação que é mais originária do que isso que ela empreende”. 37

Essencial percebemos que, na ontologia fundamental heideggeriana, o conhecimento nunca é pressuposto, metafisicamente, a priori. Significa dizer que ser, enquanto sentido de ente, jamais pode ser concebido de modo apartado à historicidade. Ser é tempo. Assim, a possibilidade de ser não é condicionada a algo, como uma estrutura lógica-causal e atemporal, que, justamente por essa metafísica, não se confunda com a própria dinâmica de realização do ente em seu ser. O ideal da predeterminação de ser é contraposto à experiência da facticidade, a partir da qual o intérprete atualiza as “opiniões prévias38 conformes ao texto em cada instante, isto é: “em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta”. 39

Mais, a experiência hermenêutica fenomenológica nega a analítica transcendental kantiana, pois desvela uma totalidade de significados que se manifesta de uma maneira prática, em contextos de compreensão fática dos entes, e não na abstração subjetiva da determinação categorial das coisas. Em uma palavra: a filosofia hermenêutica não condiciona a determinação dos entes, sem que se confunda com a dinâmica de realização desses entes.

Oportuno anotarmos a lição de Lenio Streck no ponto em que diz o texto não “carregar” o seu próprio sentido, portanto:

quando o juiz profere um julgamento considerado como “em contrariedade à lei”, na realidade está proferindo um julgamento contra-aquilo-queadoutrinaea-jurisprudência-estabeleceram-comooarbitrário-juridicamente-prevalecente-do-sentido-daquele-texto-normativo. 40

O intérprete compreende no mundo, ele experimenta radicalmente o campo fenomênico enquanto um horizonte de sentido compartilhado, é um romancista em cadeia. 41 Com isso, queremos dizer que as possibilidades compreensivas acontecem em um espaço hermenêutico que não diz respeito a apenas um que conhece – o eu-cognoscente (Kant) –, mas que se abre previamente enquanto totalidade referencial e que orienta a constituição dos juízos de cada um – ser no mundo. 42 Diria Gadamer: “Na realidade, não é a história que pertence a nós mas nós é que a ela pertencemos”. 43

Em apurado texto que leva crítica ao CPC 927, Eduardo José da Fonseca Costa precisa essa rede referencial significante ao também trabalhar a diferença de ótica perante os “transcendentalistas” e os hermeneutas. Concordamos com o jurista quando afirma que os primeiros – representados nos tribunais superiores –, sob pretexto de autopromoverem a isonomia e eficiência, distribuem significados em geral (entendimentos a priori), “de cima para baixo”, ao modo de teses fixadas que operariam como causa e, outrossim, seriam operadas como efeito de tantos casos presentes e acidentes – “uma tarefa concentrada de tipo ‘oligo-decisional’”. No entanto, os hermeneutas, graças à intersubjetividade compartilhável própria ao cariz fenomenológico, prescindem da tirania espelhada nos enunciados dotados de força geral obrigatória para que, “de baixo para cima”, componham a doutrina, as partes, juízes, desembargadores e ministros ao propósito de atualizarem, todos, o compreendido à medida que entendam que participem do acontecer da tradição jurídica e avancem estruturando-o. 44

É relevante assentar que a hermenêutica jurídica não transige com posturas individualistas, transcendentalistas, derivadas de uma experiência restritiva do mundo prático, de nada importando a autoridade ou a forma dessas disposições. “O importante não é o que o juiz diz, mas desde onde ele diz”. 45 Desde onde remete aos fundamentos, ao horizonte de sentido compartilhado que o juiz pré-compreende e interpreta para que, somente daí, possa dispor.

Reafirmamos que as palavras não têm determinações por elas próprias ou, como diria Eduardo Fonseca Costa, “nenhum ôntico é ontologicamente autofundante”. 46 O fundamental ao conhecimento hermenêutico-jurídico dos pronunciamentos judiciais desprende-se do aparente “conteúdo específico das determinações” para ganhar o campo fenomenológico que justamente possibilita, originariamente, o determinar – como possibilidades enunciativas.

Em palavras outras, para a hermenêutica não há texto jurídico suficientemente conceitual, como se houvesse um primado dos enunciados de lei, jurisprudência, precedente ou provimento vinculante em relação à facticidade que os fundamenta, todos. Não há uma precedência das formas de afirmação e negação dos predicados aos sujeitos em relação ao espaço de compartilhamento de sentido a partir do qual todo ajuizar acontece.

Ao contrário da metafísica, a hermenêutica não representa realmente o ente em seu ser, 47 por isso amplia a análise interpretativa, antes do dito, para o sentido a partir do qual se diz. A hermenêutica rechaça o nominalismo, justamente por alcançar que, em verdade, não são as palavras que significam os fenômenos, mas são os fenômenos que conduzem as palavras: “O todo-de-significação da entendibilidade acede à palavra. Das significações nascem as palavras, e não são as palavras que, entendidas como coisas, se proveem em significações”. 48 Ou ainda, em dimensão mais simbólica a própria metaforologia de Blumenberg, conforme analisada no primeiro capítulo.

Equivoca-se, hermeneuticamente, quem pensa o intérprete ter um nome ao qual atribua significado que corresponda à coisa, isso porque, na origem, o intérprete tem a coisa, que torna possível o significado – por intermédio de um horizonte de compartilhamento de sentido – e o significado reclama um nome. Reparem a importância desse alcance para o Direito: ao hermeneuta não está predisposta a norma a qual outorgue significado que corresponda ao texto – da lei, provimento ou caso concreto –, pois, na origem, ele tem o texto, que torna possível o significado – através da doutrina e tribunais – e o significado postula uma norma.

Por isso dizermos a decisão judicial proceder da “manifestação do ente em seu ser” e não como “nome”. Ou seja, ela desenvolve-se da apropriação dialética que faz o juiz-hermeneuta dos sentidos compartilháveis pela comunidade jurídica (ser) e conformes ao respectivo texto em análise (ente); não é efeito equivalente a pretensa norma (ou precedente) pré-acabada.

Quando Gadamer articula que: “todo compreender é interpretar, e todo interpretar se desenvolve no médium de uma linguagem que pretende deixar falar o objeto”, 49 está justamente enunciado o que provamos transmitir. A experiência originária da linguagem é de manifestação dos entes e se “ser que pode ser compreendido é a linguagem”, 50 significa que ao interpretar já se está articulando um campo compreensivo aberto pelo (e não representado no) objeto (texto) interpretado.

Interpretar é conformar as possibilidades de sentido abertas pelo texto, no caráter fático desse. 51 Interpretar não mais reflete a representação de dados sensíveis – os objetos externos – em conceitos, através de propriedades lógicas-categoriais subjetivas; 52 mas envolve a atualização dessas possibilidades, o desdobramento do compreensível no mundo de modo que algo se mostre como algo e, então, signifique, postulando um nome ao intérprete.

Em Heidegger:

Chamamos interpretação o desenvolvimento do entender. Na interpretação, o entender, entendendo, apropria-se do seu entendido. Na interpretação, o entender não se torna algo diverso, mas torna-se ele mesmo. A interpretação se funda existenciariamente no entender e este não surge dela. A interpretação não consiste em tomar conhecimento do entendido, mas em elaborar possibilidades projetadas no entender. 53

Retomemos o adágio da compreensão heideggeriano: “O entender, como projetar, é o modo-de-ser do Dasein em que este é suas possibilidades como possibilidades”. 54 Possibilidades como possibilidades faz-nos perceber que nem tudo é possível “como possibilidades” propositivas, uma vez que todo enunciar relativo aos fenômenos já se move no interior do fenomenologicamente compreendido. A interpretação não institui campos de sentido, ela apropria-se do compreendido, compreendendo e atualizando o espaço de compartilhamento prático de sentido aberto pelo fenômeno.

Segundo Lauro Simões:

Em suma, entender significa abrir campos de sentido. Quando esses campos hermenêuticos se abrem, as possibilidades de juízos apofânticos se determinam – enquanto projetos de sentido-no-mundo. Mas essa determinação não é imediata, pois o campo de sentido abre possibilidades do seu ser e estas possibilidades são atualizadas pela interpretação. Não obstante, a atualização interpretativa desse campo potencial não é outra coisa senão uma articulação das estruturas fáticas que estão desde o princípio presentes nesse campo de sentido, visto que esse campo abre o mundo e o mundo não é construído pelo intérprete-solipsista. Ao contrário, o mundo aponta para processos históricos sedimentados, de modo que já se estrutura de uma tal forma que quando o entendimento abre um campo de sentido, o que se atualiza por meio da interpretação já é previamente constituído nos seus limites pela facticidade. 55

A filosofia hermenêutica heideggeriana nos atenta para o caráter mais originário da compreensão em relação à interpretação. Aquilo que no horizonte hermenêutico-compreensível não se revela “possível” fenomenologicamente, também não aparece “como possível” de ser atualizado interpretativamente. Interpretar é exercício conformativo: atualizam-se as possibilidades abertas no entendimento – cujo caráter é de um sido 56 – para o presente. É no espaço de compartilhamento significante que a interpretação se realiza. 57

Não obstante, não é correto dizer que dessa complexão se deduz um “primeiro momento compreensivo” seguido de um “segundo momento interpretativo”. Em verdade, quando as possibilidades compreensivas rompem ao intérprete significa que ele já interpretou. A interpretação é da ordem da articulação das possibilidades significantes abertas na compreensão, isso porque o entendimento abre um horizonte de sentido que só se realiza quando interpretado, vale dizer, atualizado.

Ao ser importada essa hermenêutica para o estudo dos provimentos judiciais – sede dos precedentes – leva-se a apreender que interpretá-los muito longe está de ser exercício mimético, como se para sentenciar fosse bastante reprisar, com outras palavras, o dito. De modo algum. Para que os tribunais dissessem, necessário foi que se movimentassem em um campo hermenêutico – de “possibilidades” – que se silencia nos enunciados. No mero ato de reproduzir tais disposições não se compreende os fundamentos que as possibilitam, portanto é preciso – “como possibilidades” – oportunizar voz ao sentido dos textos (ser) conforme os textos (entes).

É, justamente, o sentido dos textos jurídicos segundo estes – textos 58 – que o jurista-hermeneuta, para decidir, atualiza ao passo que o interpreta perante o caso concreto presente. Daí que, com Friedrich Müller, afirmamos que nenhum dos textos de lei (ou de provimentos), em hipótese alguma, pode ser pré-compreendido como norma. Normas jurídicas protraem-se nas decisões, acontecem tardiamente nas respostas jurisdicionais para os casos que acidentalmente se apresentam, são, portanto, sempre derivadas da interpretação, vale dizer, resultado do significante compartilhável diante das fontes jurídicas que se mostrou possível atualizar diante do caso concreto.

Lei, súmula, jurisprudência, provimentos vinculantes ou precedentes são textos jurídicos. São enunciados derivados de um campo de sentido fático e concretizável na atualização interpretativa que faz o jurista-hermeneuta deles diante do caso concreto.

6.3. Stare decisis e o sistema de precedentes

De início, cumpre esclarecer que a doutrina dos precedentes, apesar de anterior, não é sinônima de stare decisis, conforme demonstraremos neste tópico.

Nessa perspectiva, não se pode perder de vista que o stare decisis é mais do que a aplicação da regra de solução análoga para casos iguais, pois essa seria uma visão muito simplificada de um procedimento altamente complexo que, por séculos, estruturou-se naquelas comunidades. De acordo com Harold Berman, a regra acima mencionada (likes cases should be decided alike) já era usada pelas royal courts da França e da Inglaterra, o que não se confundia com o stare decisis. 59

A doutrina do stare decisis, em sua acepção técnica, surgiu apenas mais tarde, mediante uma sistematização das decisões, que distinguia entre holding e dictum. A holding seria a elaboração/construção (holding) do caso que consistiria no precedente e seria vinculante para casos futuros; já o dictum consistiria na argumentação utilizada pela corte dispensável à decisão e desse modo, não era vinculante. 60

Não obstante ao advento dessa sistematização, vale dizer que mesmo antes do stare decisis os termos holding e dictum já eram sinalizados na doutrina e praxe jurídica. Theodore F. T. Plucknett, inclusive, relata passagem de 1670, na qual o Chief Justice Vaughan realizou distinção entre dicta e os demais fundamentos que conformariam substancialmente as decisões. No mais, para além da discriminação, chama atenção a conclusão de Vaughan: “he admits that if a judge believes a previous case in another court to be erroneous he is not bound to follow it”. 61

A doutrina dos precedentes se estruturou no final do século XVII, a partir de uma mudança no método filosófico que orientava o pensamento da época. Essa mudança deve-se ao método experimental de Robert Boyle que se contrapôs ao cientificismo de Thomas Hobbes. 62

A obra de Boyle influenciou a filosofia do direito de Matthew Hale, para a qual a validade dos princípios legais, tais como os princípios das ciências naturais, depende da repetição e da verificação e validação dos membros da comunidade. Assim, “for many centuries law in the West had developed historically, with each generation consciously building on the experience of its precessors, was, of course, a well-known fact. Prior to the seventeenth century, however, it had not risen to the level of theory”. 63

Isso se deu em decorrência da formação essencialmente prática do common law inglês que assegurou a esse sistema uma característica peculiar relacionada à sua tradição histórica. Em razão da atuação de juristas como Edward Coke, John Selden e Mathew Boyle, configurou-se verdadeira dimensão filosófica para a história do common law inglês. Eles asseveravam que o precedente judicial deveria ocupar posição de fonte imediata do direito ao lado da equidade e da legislação. Por consequência, lançaram as premissas teóricas para a fundação da historical jurisprudence que ocupou a mesma posição da teoria do direito natural e do positivismo legalista. 64

Para os citados autores, o direito, além do caráter moral, legal e político, possuía uma tradição histórica, cujo intuito era preservar e desenvolver a tradição do povo a quem pertence o direito. Sobre a questão, Harold Berman afirma que:

(…) it was at least implicit in their writing that these three purposes, or aspects, of law should be integrated, and, more particularly, that conflicts which inevitably arise between the moral and political purposes of law can and should be resolved in the context of legal history. Thus law, they might have said, is the balancing of morality and politics in the light of history; it is the balancing of justice and orden in the light experience. 65

Logo, a forte influência da história na consolidação do common law, aliada à filosofia embasada no método de análise e síntese que exigia um exame casuístico para se alcançar as soluções legais, bem como a inexistência de um direito dogmatizado e científico ministrado em suas universidades, resultou na estruturação do common law com base na prática cotidiana do direito, e não a partir da doutrina ou da ciência do direito, como ocorreu com o civil law. 66 Ou seja, o common law, ao contrário do civil law, não se originou cientificamente (do ponto de vista professoral), mas, sim, judicialmente, ou seja, como prática judiciária. 67

Nesse contexto, pode-se afirmar que o common law, mesmo antes do surgimento da doutrina dos precedentes ou do stare decisis, sempre se embasou na casuística, vale dizer, na análise de prévias decisões judiciais para se alcançar o deslinde da demanda. Essas decisões prévias não constituíam verdadeiramente precedentes, mas exemplos de como o direito havia sido aplicado naqueles casos particulares. 68

Corroborando a assertiva supramencionada, pode-se verificar que inúmeras obras já reuniam diversas decisões judiciais sem que ainda estivesse colocada a doutrina dos precedentes. Exemplos significativos dessas obras são o Treatise on the laws and customs of England e Note book de Bracton, nestas obras nem mesmo está presente o vocábulo precedent. 69 Nos termos dessas obras, “judicial decisions could be used to illustrate legal principles but were not themselves an authorative source of law”. 70

Relevante destacar desde essas primeiras compilações sobre o common law, certo estilo do sistema. Ao retratar a contribuição das cortes medievais inglesas, Arthur R. Hogue realça pertinentes traços metodológicos que muito nos têm a dizer sobre as bases desse “direito comum”:

Beyond interpreting existing formal rules, courts promote the growth of a legal system by identifying, in the course of legal controversy, custom and rules of conduct which had not been previously expressed or recognized. Thus the judgments of courts are a source of law and contribute to the body of substantive rules. 71

Quer dizer, a realização do common law originou-se no desenvolver, no interpretar pelas cortes, diante dos casos concretos, de comportamentos sociais aceitos que não se apresentavam predeterminados em suas extensões significantes. Princípios eram reconhecidos e desenvolvidos de modo a conduzir as decisões.

With the passage of time laws become rigid and fixed in their application. Timid judges or unthinking officials fail to grasp the principle or the intent embodied in a rule. They hesitate to widen its application. The social order constantly changes, but the laws all too frequently lag behind. It then become necessary to close in some fashion the gap between social change and the legal system. In the thirteen century the English king and his council, including his judges and great officers, were able to exercise the royal duty and right to develop new remedies for new wrongs. 72

Arthur R. Hogue define o common law assim: “the common law is body of general rules prescribing social conduct, enforced by the ordinary royal courts, and characterized by the development of its own principles in actual legal controversies, by the procedure of trial by jury, and by the doctrine of the supremacy of law”. 73

Harold Berman afirma que o termo precedente foi utilizado pela primeira vez em 1557. 74 A doutrina dos precedentes consiste em teoria que alça as decisões judiciais como fonte imediata do Direito, junto à equidade e legislação. Dessa maneira, a doutrina dos precedentes vincula as Cortes no julgamento dos casos análogos. Essa doutrina, para ser aplicada, demanda dos juízes a avaliação de quais foram as razões jurídicas essenciais para o deslinde das causas anteriores. Os fundamentos jurídicos que foram imprescindíveis para solução da demanda constituem a holding, já o que não foi essencial é mera dictum que deve ser desconsiderada no julgamento dos casos futuros. Todavia, uma vez detectada a holding, ela constituirá a rule of law que vinculará a solução dos casos futuros. 75

A doutrina dos precedentes caracteriza evolução histórica da forma de pensar do common law, baseada na casuística e na própria dimensão histórica do fenômeno jurídico. De maneira que a linha judicial consistente na aplicação de uma regra ou princípio jurídico em diversos casos análogos, é evidência da existência e validade de cada regra e/ou princípio jurídico aplicado. Assim, perante a doutrina dos precedentes, as decisões não configuram meros exemplos da aplicação das regras e dos princípios, mas, sim, a prova da existência deles e de sua consequente recepção pelo Judiciário. Nessa perspectiva, o juiz tem a obrigação de encontrar o direito na análise dos casos e declará-lo. 76

Inspirado pelo princípio do due process of law, Arthur R. Hogue bem discorre sobre a conformação histórica-social dos princípios, depois revelados por diferentes fontes jurídicas:

The principle that no man ought to be illegally deprived of his liberty may be expressed in a judicial decision, in a parliamentary statute, or in a learned treatise on the writ of Habeas Corpus. Writings will merely reveal the principle. The principle can exist, without a writing, in a form of a generally accepted tradition. 77

Essa teoria declaratória significa que a fonte do direito no precedente está ligada à fonte do direito no costume, que, por sua vez, é relacionada à fonte do direito na razoabilidade, como elemento moral do direito. A convicção na razoabilidade jurídica consiste na própria origem da conhecida doutrina dos precedentes. 78

Desse modo, existem duas razões fundamentais para a caracterização da teoria dos precedentes: “(1) a sense of the historical appropriateness of the precedent and of the body of law as a whole, and (2) the belief that its component decisions are the products of a disciplined process of reasoning and reflection on common experience.” 79

Portanto, não se pode perder de vista que o common law sempre se estruturou em estrito contato com a história e com a tradição da comunidade em que se formava. Essa característica peculiar assegurou que o common law originasse seu sistema de precedentes e o posterior stare decisis.

A referida doutrina dos precedentes não pode ser confundida com a estrita doutrina do stare decisis que surgiu no século XIX, na qual a realização de um determinado caso é tratada como obrigatória em um tribunal no julgamento de um caso semelhante mais tarde. 80 A doutrina do stare decisis origina-se da doutrina dos precedentes, com a diferença de que almejava fazer com maior clareza a distinção entre a holding e a dictum. Todavia, a doutrina dos precedentes estava mais vinculada ao costume dos juízes, e consistia em uma linha de casos, e não apenas uma única decisão que poderia ter efeito vinculante, conforme admite o stare decisis. 81

Theodore F. T. Plucknett é preciso ao retratar essa passagem de paradigmas do século XIX:

Nowhere is the difference between the eighteenth century and the nineteenth century attitude more clearly seen than in the treatment of custom. We have already insisted on the flexibility of a living custom, and when Lord Mansfield incorporated the custom of merchants into the common law, it was a living flexible custom, responding to the growth and change of mercantile habits. It is so still, but if perchance flexibility and is fixed by the rule of precedent at the point where the court touched it. The custom of the court itself now undergoes the same sort of change, and the custom of the common law is in some danger of losing its old adaptability. If judicial decision is a source of law, it would not be inappropriate to describe it in this connection as a source pétrifiante. 82

Thomas Lundmark aponta três razões do porquê não se consolidou plenamente o stare decisis antes do século XIX. A primeira porque antes de 1800, inexistia fonte confiável de publicação das decisões judiciais. A segunda, até 1876, por não possuir de forma clara uma estrutura judicial hierarquicamente organizada. Por fim, antes do século XIX, porque prevalecia o entendimento de que o direito era algo transcedente, cuja produção não era feita pelo juiz, a ele caberia, tão somente, desvendar e declarar o direito, mas nunca fazê-lo. 83

Sendo assim, a doutrina dos precedentes foi fundada na teoria científica do conhecimento, exposta, no século XVII, por Robert Boyle, Isaac Newton e o jurista Matthew Hale. Tal teoria foi posteriormente desenvolvida no meio do século XVIII por David Hume. Após a teoria de Hume:

(…) the traditionary doctrine of precedent treated the judiciary’s repeated application of previous holdings to analogous cases as the best evidence of their probable validity, just as the repeated confirmation of the results of scientific experiments by the community of physicists and chemists was treated as proof of the probable truth their findings. 84

Destarte, o stare decisis pode ser conceituado como a designação dada para descrever o desenvolvimento que a doutrina dos precedentes do common law obteve no século XIX, tanto nas cortes da Inglaterra quanto nos Estados Unidos. Antes disso, essa doutrina não se consolidou, conforme anota Thomas Lundmark, em razão da inexistência de fonte confiável de reprodução das decisões judiciais. 85

Dessa maneira, torna-se evidente a complexidade da formação e da estruturação da doutrina dos precedentes no sistema do common law, porquanto sua consolidação é fruto da evolução histórica, política e filosófica de determinada comunidade, ou seja, sua criação não é fruto de imposição legislativa. Tanto assim é que não existe nenhuma regra escrita no common law determinando a obrigatoriedade de se seguir os precedentes, tampouco atribuindo efeito vinculante a eles de maneira explícita.

6.4. O precedente judicial e a ratio decidendi

Toda análise sobre precedente judicial não pode perder de vista que ele não constitui decisão piloto apta a solucionar diversos casos paradigmas. Ou seja, o Tribunal Superior, ao julgar um leading case, não pode determinar que ele tenha valor de precedente judicial. Somente se, historicamente, ele for utilizado na argumentação das partes e na fundamentação de novas decisões judiciais é que ele começará a ganhar o status de precedente.

Nesse sentido, preceitua Neil Duxbury: “the judge who carefully articulates a principle is not determining its formulation in future disputes over materially identical facts – the likelihood, rather, is that it will be moulded and remoulded in the hands of successive courts”. 86

E é justamente dessa depuração histórica-hermenêutica ínsita aos precedentes que Arthur R. Hogue extrai a “sobrevivência” do common law:

the survival of the common law has depended in large part on the ability of its practitioners to adapt the legal system to new conditions – and adaption has meant growth. Bold judges have created precedents adding new rules to meet new social and economic circumstances. 87

Interessante que o professor americano reporta as lições de William Blackstone para acentuar, já no setecentismo inglês, que nem todos os costumes jurídicos poderiam ser considerados good customs para esses vinculantes, critérios de antiguidade e continuidade seriam exigíveis. 88 Por isso, toda vez que as cortes reconhecessem (e não impusessem) um compulsory custom, a longevidade deste deveria ser registrada. 89

Em provocativa colação que faz Jeremy Waldron sobre o stare decisis e a rule of law, na parte em que sustenta a proeminência da lei sobre princípios morais (subjetividade) quando da tomada de decisões, também esse professor não deixa de registrar o “cunho incidental” dos precedentes. Destaca-se, no ponto, o dever que tem o juiz de considerar o (s) julgado (s) proferido (s) e materialmente pertinente (s) ao caso a ser decidido – sem, todavia, pressupô-lo (s) precedente (s), mas “apenas e indispensavelmente” integrante (s) da rede referencial a ser interpretada. 90

Destarte, ontologicamente, o precedente constitui decisão judicial proferida para solucionar caso concreto; ademais, ele nunca pode pretender nascer desde sempre como precedente. Assim, a sua capacidade para constituir critério normativo apto a solucionar novos casos, dependerá, inevitavelmente, do processo histórico referente a sua futura aplicação. Como nos informa Duxbury: “The primary objective of the court which produced the precedent was to decide a dispute, not issue an edict which later courts can readily identify and accept”. 91

Nesse sentido, a partir da obra de A. Castanheira Neves, o precedente pode ser conceituado como a decisão judicial pronunciada para solucionar ao caso que historicamente decidiu, ou seja, trata-se de decisão estritamente jurisdicional que torna ou impõe como padrão um normativo para deslinde de decisões análogas. 92

Em sentido próximo, Pierluigi Chiassoni conceitua o precedente como a regra jurídica utilizada por órgão jurisdicional em decisão pronunciada e publicada em momento anterior, que será utilizada como fundamento jurídico de posterior decisão que contenha controvérsia análoga ou idêntica. 93

A ratio decidendi, além de possuir a função de colocar-se como o fundamento jurídico a solucionar os casos no common law, possui a função de evitar arbitrariedades nas decisões judiciais. Sobre esse ponto, Francesco Cordopatri ressalta que: “it is important to know that the ratio decidendi, as a generic legal proposition or principle of law, or as a decisional criterion, actually prevents a juridically imperceptible, or even arbitrary result”. 94

Para além, Arthur R. Hogue destaca a segurança jurídica que a observância dos precedentes enseja nas relações privadas: “what was just and right in one generation – so argument may run – should not be disturbed in an other generation; otherwise, men will not plan their affairs for the future with confidence that arrangements will hold up in court”. 95

Sobre esse fundamento vinculante, elementar ao stare decisis, algumas considerações são indispensáveis. Vamos a elas.

A ratio decidendi, também lida “reason for the decision” ou “reason for deciding”, é a construção argumentativa que vincula no precedente – sem se identificar, encontra-se integrada às razões desenvolvidas pelas partes e pelo tribunal, para pedir e para decidir, de modo mais ou menos claro e sempre interpretável. 96

Ratio decidendi, sobretudo, é conhecida pela sua natureza controversa, questionável. A princípio, não resta pressuposta clara e objetivamente. Mas demanda empenho analítico. Assim explica Neil MacCormick: “The greatest difficulty in the way of a clear understanding of any doctrine of precedent and thus of any kind of case-law is the controversial quality of the ratio decidendi”. 97

O obiter dictum, por sua vez, corresponde ao enunciado, caracterizado por uma regra de conduta, uma interpretação jurídica, ou uma argumentação – ou mesmo fragmento de argumentação – jurídica, expressamente contido na decisão judicial, cujo conteúdo e presença são irrelevantes para a solução final da demanda. 98

Posto isso, Neil Duxbury explicita alguns fatores que contribuem à qualidade controvertida da ratio. 99 Vamos a eles.

Primeiro, está o fato de que ratio decidendi e obter dictum não são materialmente inconfundíveis, assim, um critério antes entendido secundário para a construção de determinada decisão judicial pode, muito bem, converter-se fundamental a partir de nova interpretação desse mesmo precedente; e, também é plenamente possível concluir pela preservação de seu caráter subsidiário ante o julgado, ao mesmo tempo da sua valorização enquanto ratio para o presente case. 100

Além dessa contingência discriminativa, a própria ratio também é suscetível a restrições e ampliações, isto é, a luz de um novo caso concreto, pode-se acrescer ou limitar o âmbito significativo dos fundamentos supostamente vinculantes para o caso julgado. 101

Outro ponto diz respeito a certa impossibilidade delimitativa prévia. É desarrazoado antecipar, por exemplo, a inaptidão dos fundamentos levantados nos votos vencidos em notabilizarem-se, com o tempo – como há de ser –, ratio decidendi. Nada obsta cenário em que um juiz vencido tenha orientado seu veredito haja vista dissentir de determinadas razões condutoras dos votos vencedores, sem, contudo, deixar de contribuir decisivamente para discussão de outros fundamentos que venham ser reconhecidos vinculantes perante futuros julgamentos. A propósito, também há oportunidades em que a fundamentação da qual um juiz integrante da maioria se serve para julgar não guarda sintonia à admitida pelo colegiado – não obstante a mesma conclusão. Nesses casos, provavelmente tratar-se-á de um obter dictum. 102

Vale ocuparmo-nos pouco mais sobre esse último problema sinalizado por Duxbury a partir da realidade inglesa, mas de tal maneira trivial a nós. Julgamentos em que, inobstante seja alcançada uma ampla maioria ou mesmo a unanimidade, se bem vistas as fundamentações expostas pelos juízes, estas mais se apresentam encontradas. 103 Nesses casos, segundo o autor, é inviável se cogitar da ratio, afinal, malgrado o tribunal prolator do julgado, “not every case will yield a ratio”. 104

A título de exemplo, tem-se o caso “Central Asbestos Ltd. v. Dodd” (1973). Na ocasião, a House of Lords julgou controvérsia sobre o tema “prescrição” e, um ano mais tarde, em “Harper and others v. National Coal Board” (1974), foi novamente incitada a decidir acerca da matéria, ocasião em que Lord Denning, ao se reportar àquele caso, ressaltou:

Os três estavam divididos. Lord Reid e Lord Morris de BorthyGest admitiram uma visão do direito. Lord Pearson admitiu outra. Nós não podemos dizer que Lord Reid e Lord Morris de BorthyGest estavam corretos: porque nós sabemos que a fundamentação deles estava em conflito com a fundamentação dos outros três. Nós não podemos dizer que o Lord Pearson estava correto: porque nós sabemos que o seu fundamento leva os outros dois (Lord Simon de Glaisdale e Lord Salmon) para uma conclusão equivocada. Então nós não podemos dizer que qualquer dos três integrantes da maioria está correto... O resultado é que não há discernimento da ratio entre a maioria da House of Lords. 105

Por fim, não bastasse essa complexidade interpretativa ínsita ao reconhecimento da ratio, nem ao menos a descrição conceitual desse elemento vinculante encontra-se pacificada no common law. Como passaremos a ver, inúmeros autores ensaiaram uma definição autêntica.

Eugene Wambaugh definiu a ratio decidendi como um fundamento que, uma vez suposto em sua antítese, o resultado do julgamento alterar-se-ia. Ou seja, não fosse determinada justificativa, a ratio, acolhida pela Corte ao julgar, esse juízo seria exatamente o contrário. Nesse contexto, os fundamentos concebidos em suas antinomias e inábeis a alterar o decidido deveriam ser entendidos obter dicta. 106

A tese, todavia, foi corretamente contestada por Duxbury sob argumento de que Wambaugh deixou de considerar infindáveis casos em que as decisões judiciais se pautam por fundamentos alternativos, de modo que cada qual desses, em particular, afigura-se bastante a firmar o decidido. Nesses casos, mesmo que hipoteticamente pressuposta qualquer das reasons na sua antítese, a conclusão não se alteraria, haja vista as demais que a sustentariam. 107 O erro de Wambaugh estaria na sua incompreensão da complexidade dialética-decisional.

De sua vez, Arthur L. Goodhart identificou a ratio decidendi com os fatos materiais (material facts) – fatos, esses, compreendidos obrigatórios para que se chegasse às decisões judiciais que os resolviam. 108 Assim sendo, Goodhart se pôs a teorizar alguns testes supostamente suficientes a fazer reconhecer tais eventos vinculantes em face dos fatos imateriais (immaterial facts). A priori, os fatos relativos à pessoa, tempo, lugar, gênero e quantidade deveriam ser, presumivelmente, entendidos imateriais.

Para o autor, o método mais confiável à identificação dos material facts seria a análise dos relatórios das …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1353724533/6-o-precedente-constitucional-a-sumula-vinculante-e-os-julgamentos-repetitivos-processo-constitucional-brasileiro-ed-2021