Processo Constitucional Brasileiro

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7. Controle de Constitucionalidade e Arbitragem

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7.1. Considerações gerais

Examinamos, nesta seção, a possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade no bojo de processo arbitral. Para o exame dessa questão, far-se-á a necessária análise sobre a natureza jurídica do próprio processo arbitral.

Assim, pretendemos demonstrar a viabilidade da realização do controle difuso de constitucionalidade em sede arbitral, dada a natureza jurisdicional da atividade do árbitro.

7.2. Natureza jurídica da atividade arbitral

A arbitragem, apesar de consistir em atividade privada convencionada pelas partes, tem natureza jurisdicional. 1 Com efeito, o fato de a arbitragem ser de origem contratual não desnatura sua força jurisdicional como instrumento de resolução de conflitos e pacificação social. 2

7.2.1. Processo civil romano: a “iurisdictio” romana

Para melhor desenvolvimento da matéria, detemo-nos, em breves linhas, sobre o próprio conceito de jurisdição.

Em uma primeira aproximação, “jurisdição” (e, assim, analogamente, também nas demais línguas neolatinas) parece provir de iurisdictio, termo presente nas fontes jurídicas romanas. 3

Contudo, a noção expressa por este vocábulo – muito embora não seja de todo clara e incontroversa entre os estudiosos da matéria – seria bastante distinta da ideia de “jurisdição”. 4

O processo civil romano conheceu três principais sistemas: sucessivamente, o período das legis actiones (ou “ações da lei”), o per formulas (ou “formulário”) e o da cognitio extraordinaria (ou “extraordinário”). 5

Os dois primeiros (compreendidos no “período do ordo iudiciorum privatorum”) 6 caracterizam-se pela divisão do procedimento em duas fases: in iure, presidida por um magistrado, e apud iudicem, desenvolvida, por sua vez, diante de um juiz privado (iudex), a quem incumbia o julgamento do litígio e a prolação da sentença. 7 - 8

Se, por um lado, a “jurisdição” moderna, grosso modo, designa a atividade de silogismo do juiz, ao adaptar a norma jurídica abstrata a uma situação concreta que tem sob apreciação, por outro lado, no sistema romano do ordo iudiciorum privatorum a prolação da sentença cabe a alguém – a saber, o juiz privado – desprovido de iurisdictio. 9

Desta última estava investido, no processo civil romano, o magistrado encarregado da administração da justiça 10 que, entretanto, não decidia a lide. 11

Não haveria, portanto, coincidência entre os dois conceitos: 12 de um lado, o juiz tem “jurisdição” porque lhe incumbe a decisão do conflito; de outro lado, o iudex romano carece de iurisdictio, poder reservado a certos magistrados, ainda que lhe caiba a decisão do conflito. 13

Em termos muito genéricos, iurisdictio seria definido como o conjunto das faculdades atribuídas aos magistrados encarregados da administração da justiça civil em Roma.

De qualquer modo, trata-se de um conceito que sofreu consideráveis modificações ao longo dos anos – seja em função das diversas épocas de desenvolvimento do direito romano, seja das diferentes formas do processo. 14 Assim, se conceituarmos a função jurisdicional como a aptidão de solucionar lides, podemos afirmar que, em determinadas hipóteses, o juiz particular (iudex privatus) também possuiria esse poder, apesar de não ser funcionário estatal.

Esse complexo de poderes do magistrado teria por fundamento o imperium, 15 mas seria dele conceitualmente distinto e determinado (isto é, o seu conteúdo) conforme as vicissitudes de desenvolvimento do processo civil romano. 16

Com efeito, sob esta última perspectiva, a iurisdictio – etimologicamente derivada de ius dicere – corresponderia, nos sistemas integrantes do ordo iudiciorum privatorum, ao poder de “declarar o direito aplicável (mas não de julgar) e de organizar o processo civil”. 17

Por sua vez, a noção de “dizer o direito” – isto é, de declarar a vontade da norma jurídica, tendo-se em consideração um caso concreto, com efeito vinculante para os litigantes (em outros termos, “jurisdição”, no seu significado moderno) – seria condizente apenas com o sistema da cognitio extraordinaria, no qual o magistrado tanto conhece da lide como a decide concretamente. 18

Assim, o imperium e a iurisdictio eram atribuições que deveriam, necessariamente, ser cumpridas pelas pessoas a quem a lei havia atribuído esses poderes. Ocorre que a jurisdição podia ser delegada ordinariamente. 19 A iurisdictio realizava-se por fórmulas que continham as três famosas palavras (tria verba): do, dico, addico. Vale dizer, o pretor ao designar o juiz, dava ou adjudicava o juiz (dabat vel addicebat iudicem), e dizia o direito (dicebat ius). No exercício da jurisdição, deveria empregar as três palavras solenes aqui mencionadas. 20

No direito romano, existiam juízes de diversas categorias, isto é, havia juízes nomeados para cada caso e tribunais permanentes, o tribunal dos decemviri e o dos centumviri. 21 Em relação aos juízes comuns do processo romano eleitos para cada causa, temos a seguinte classificação: iudex, arbiter e os recuperatores. 22

O iudex era nomeado pelo magistrado para conhecer uma causa in iudicio e em seguida emitir sentença. Consistia na participação direta do povo na decisão das causas cíveis e permitia aos cidadãos romanos desempenharem uma função semelhante à dos jurados dos nossos dias. O iudex submetia-se, por consequência a esse encargo oficial, a uma atuação mais limitada, estrita e rigorosa.

Já o arbiter exercia função inteiramente similar ao do juiz, na qualidade de um particular instado a decidir determinada causa, sem, contudo, ter de observar o mesmo rigor exigido do iudex. Sua atuação poderia ser moderada e suave.

A diferença, portanto, entre iudex e arbiter está na amplitude distinta das faculdades concedidas a um ou a outro. 23 Iudicium e arbitrium diferem entre si, na medida em que o primeiro é severo e o segundo é brando. 24

Essa breve investigação sobre o processo civil romano permite concluir que o poder jurisdicional, entendido como possibilidade de solucionar lides, podia ser exercido pelo particular investido de função jurisdicional. A coerção não é ínsita ao poder jurisdicional, ou seja, a possibilidade de se utilizar de meios executórios para fazer valer suas decisões é característica do imperium, e não da função jurisdicional que se refere à aptidão para solucionar lides.

7.2.2. Arbitragem: atividade de natureza jurisdicional

Tendo em vista a distinção histórica existente entre imperium, iurisdictio e poder jurisdicional, sendo este último a função de resolver controvérsias, cujo exercício poderia ser feito até mesmo pelo particular, parece-nos incoerente negar o caráter jurisdicional à atividade do árbitro por não ser ele integrante de órgão judicial.

O árbitro exerce função jurisdicional, decidindo a controvérsia jurídica que lhe foi submetida por partes plenamente capazes, que lhe confiaram tal investidura, desde que o objeto da disputa se refira a direitos patrimoniais disponíveis. 25 Demais disso, a decisão do árbitro possui as mesmas características da decisão judicial, devendo haver exaustiva fundamentação em conformidade com a legalidade vigente, em especial o inc. IX da CF 93. 26

Nessa perspectiva, o dever de fundamentação previsto na Lei de Arbitragem 26 II – mediante hermenêutica integrativa – deve ser lido à luz do que estabelece o CPC 489 § 1º. Ou seja, se tribunal arbitral incorrer em qualquer das hipóteses previstas nos incisos do CPC 489 § 1º, haverá déficit de motivação da sentença arbitral podendo, consequentemente, haver sua desconstituição mediante propositura de ação anulatória.

Aqui a aplicação do CPC 489 § 1º se impõe por força constitucional do direito fundamental à motivação das decisões judiciais ( CF 93 IX). Por consequência, não se pode aqui objetar nenhum empecilho argumentativo para a plena incidência do CPC 489 § 1º no âmbito arbitral. Trata-se de regra legal concretizadora de direito fundamental, impondo observância por todo tipo de julgador, seja no âmbito administrativo, judicial estatal ou arbitral.

Importante destacar que nossa conclusão não se sustenta em razão de uma defesa da aplicação supletiva ou complementar do CPC na arbitragem. A incidência do CPC 489 § 1º se dá por força constitucional, uma vez que, se trata de regulamentação de direito fundamental e dever de accountability impondo a sua observância para todo aquele que irá exercer atividade jurisdicional, seja árbitro ou juiz.

Conforme já tivemos oportunidade de afirmar, numa democracia constitucional, a sujeição dos Tribunais às leis e à Constituição não induz a perda da independência judicial. Juízes são independentes, não para julgar conforme o seu senso de retidão, mas, para poderem aplicar o direito sem pressões de outra ordem, tais como a política e a econômica. 27

Portanto, juízes são independentes para se transformarem em súditos do direito democraticamente produzido. Daí podermos afirmar, a partir dos ensinamentos de Bernd Rüthers, que a decisão judicial é sempre um diálogo, representando esse movimento da decisão política democrática aplicada aos fatos do caso concreto. 28

Na realidade, as garantias de independência judicial são mecanismos de manutenção da própria autonomia do direito, a qual exige que o direito subsista por si só, dotando-se de sentido e fundamentos próprios, enquanto parte integrante do universo prático global. 29

Por conseguinte, é um mito afirmar que a independência judicial autorizaria que juízes decidissem contra legem ou contra constitutionem; afinal, se as próprias garantias buscam preservar a autonomia do direito (e não da vontade de quem julga), seria uma verdadeira aporia utilizá-las contra o direito que deveriam resguardar.

Esse pano de fundo sobre independência judicial e sua vinculação à legalidade é uma dimensão de accountability do exercício da função jurisdicional, consequentemente, os deveres impostos no CPC 489 § 1º e na LINDB 20 e 21 são extensíveis à atuação do árbitro por se tratar de atividade efetivamente jurisdicional.

Nessa perspectiva, para a qualificação da arbitragem como jurisdicional, interessa a função que o árbitro cumpre e não a forma como ele é designado. 30 - 31

A designação do árbitro é feita por acordo de vontades (convenção de arbitragem), contudo, o mais importante para definir a natureza da atividade arbitral é a função desempenhada pelo árbitro, que é a iurisdictio, 32 resolução de lide – ainda que não possua o poder do imperium, a coerção. 33

Perante o árbitro, as partes instauram verdadeiro processo em contraditório (lide) e, por conseguinte, a função do árbitro não consiste em proferir mera decisão, mas, sim, de dirigir todo o processo, a fim de resolver a lide aplicando a legislação convencionada pelas partes, se não for o caso de julgamento por equidade. 34 O árbitro não é mandatário das partes; somente a sua designação é realizada por elas, que não podem influir no conteúdo da resolução da disputa, pelo simples motivo de que a decisão do árbitro é unilateral e impositiva para os litigantes do processo arbitral. 35 Afinal, presume-se que as partes que optam pela arbitragem assim o fazem por confiarem nesse método privado de resolução de conflitos e por confiarem também na pessoa do árbitro a ser investido com poderes para pôr fim à controvérsia.

Tampouco procede a equiparação da sentença arbitral, em virtude de sua natureza privada, ao negócio jurídico. A convenção de arbitragem (L 9307/1996 3º) é negócio jurídico, 36 contudo, a sentença proferida pelo árbitro não. O árbitro, quando elabora sentença arbitral, não o faz na qualidade de parte, mas, sim, de terceiro a quem o ordenamento outorga a possibilidade, quando convencionado pelas partes, de resolver litígio aplicando o direito à espécie. Sendo assim, a sentença arbitral contém a obrigatoriedade que é ínsita aos atos jurisdicionais. 37

Defendendo o caráter jurisdicional da arbitragem, Carlos A. Ayarragaray afirma que a arbitragem não se desenvolve tão somente com fundamento em bases privadas. Assim, a atividade do árbitro realiza-se em duas etapas bem definidas: a primeira com a convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso arbitral), que é negócio jurídico privado; a segunda consiste na relação de direito público subjacente entre o Estado e os árbitros. 38

Dessa maneira, a arbitragem instaura-se a partir de negócio jurídico particular (convenção de arbitragem), todavia, a atuação do árbitro é autorizada e regulamentada pelo Estado, o que confere às suas decisões valor e eficácia de atos jurisdicionais (L 9307/1996 32), que podem transitar em julgado e se tornarem indiscutíveis. 39

Deve-se destacar que apenas realçamos a existência de relação jurídica de direito público subjacente à atividade arbitral. Não estamos adotando a tese de Mortara, 40 de que o juízo arbitral possuiria duas fases, uma entre as partes de natureza privada e outra entre árbitros e Estado de natureza jurisdicional. 41

O que defendemos é que o próprio Estado, por meio de legislação, confere expressamente o caráter jurisdicional à atividade do árbitro. Em outros termos, ressaltamos a relação de direito público no bojo do juízo arbitral, buscando concluir pela vinculação do árbitro ao texto constitucional.

Sendo assim, apesar de ser atividade privada, a arbitragem tem natureza jurídica jurisdicional 42 e, por consequência, seu último fundamento normativo de validade é a própria Constituição Federal. Até mesmo porque a arbitragem, sendo um instituto processual, submete-se ao modelo constitucional de processo. 43 Mais precisamente, a Constituição, como espaço social e normativo, vincula tanto aquilo que designamos como público quanto o privado. Por conseguinte, a arbitragem não pode ser um espaço completamente alheio ao que é produzido pelo constitucionalismo.

A legislação vigente corrobora o caráter jurisdicional da atividade arbitral. O art. 18 da Lei da Arbitragem determina que o árbitro é juiz de fato e de direito, 44 equiparando a sentença arbitral à sentença estatal. Tanto é que, nos termos do CPC 515 VII, 45 a sentença arbitral configura título executivo judicial, dispensando, portanto, a homologação judicial. 46 Com efeito, as decisões arbitrais são passíveis de execução perante a jurisdição estatal mediante cumprimento de sentença, caso a decisão proferida na arbitragem não seja cumprida espontaneamente pela parte por ela obrigada.

Destarte, entendemos que a atividade arbitral possui natureza jurisdicional, 47 pois, em suma, o árbitro atua como juiz de fato e de direito, aplicando o …

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20 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1353724534/7-controle-de-constitucionalidade-e-arbitragem-processo-constitucional-brasileiro