O Direito e o Extrajudicial: Direito Constitucional - Ed. 2021

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1. Modelo Constitucional Atual e o Regramento do Extrajudicial

1. Modelo Constitucional Atual e o Regramento do Extrajudicial

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1. Introdução

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 5.10.1988 foi a resposta a um forte anseio da sociedade, que aspirava o retorno pleno à democracia, depois de duas décadas de arbítrio.

O afã de prover a nação de um pacto compatível com as expectativas, muitas delas opressivamente contidas pelo autoritarismo, fez com que o texto se convertesse numa peça inflada de dispositivos. Matéria constitucional e assuntos que poderiam ser relegados à legislação infraconstitucional mesclaram-se e produziram uma das maiores Constituições do planeta.

Em tese, uma Constituição deveria tratar do poder do Estado, como obtê-lo, como exercê-lo numa democracia e garantir o respeito aos direitos humanos. Exemplo de texto sintético é o da Constituição dos Estados Unidos da América, a perdurar durante séculos, pois o que vale mesmo é a vontade explicitada pelos “Pais Fundadores” da maior democracia ocidental. Vontade que a Suprema Corte faz vigorar, num exitoso sistema de adaptação, à mutação dos tempos, do originalmente redigido. Uma linguagem ainda hoje válida, viva e a produzir efeitos. Emblema de permanência de um pacto, dinâmico ainda, mesmo após tantas gerações a partir de sua elaboração. Algo que parece surreal diante da realidade brasileira.

Vale recordar que a teoria costuma abrigar paradoxos nem sempre explorados pelos estudiosos. A Constituição da Republica Federativa do Brasil é do tipo rígido. Não pode ser alterada, senão por quórum qualificadíssimo do Parlamento. São três quintos dos integrantes de cada Casa Legislativa – Câmara dos Deputados e Senado da República – em duas votações consecutivas, ou dois turnos, na linguagem do texto fundante 1 . Já a Constituição dos Estados Unidos da América é do tipo flexível. Admite alteração da mesma forma como se modifica a lei ordinária.

Nada obstante a tipificação, a Constituição do Brasil de 1988 já mereceu cento e nove emendas 2 , além das seis de revisão. Enquanto isso, a Constituição norte-americana, em vigor desde 1789, conta com apenas sete artigos e mereceu apenas vinte e sete emendas 3 .

A opção brasileira por uma Constituição rígida não impediu que tivéssemos Constituições em 1824, 1889, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. Há inúmeras Propostas de Emenda à Constituição em curso, inclusive a recente Emenda 109/2021, que aglutina três outras 4 .

Não se pretende que uma obra humana – uma Constituição – seja algo perfeito. Foi o que o seu considerado “pai”, Ulysses Guimarães, afirmou durante a promulgação: “A Constituição certamente não é perfeita. Ela própria o confessa, ao admitir a reforma. Quanto a ela, discordar, sim. Divergir, sim. Descumprir, jamais. Afrontá-la, nunca. Traidor da Constituição é traidor da Pátria. Conhecemos o caminho maldito: rasgar a Constituição, trancar as portas do Parlamento, garrotear a liberdade, mandar os patriotas para a cadeia, o exílio, o cemitério. A persistência da Constituição é a sobrevivência da democracia. Tem substância popular e cristã o título que a consagra: ‘a Constituição Cidadã’” 5 .

A expectativa de brasileiros notáveis, como Roberto Campos, não era das melhores: “A futura Constituição é ao mesmo tempo inaplicável e autoaplicável. Inaplicável, porque mais de 90% dos artigos são normas de eficácia limitada (...) Autoaplicável, porque assegurará direitos, mesmo na falta de norma regulamentar. O país será quintessencialmente um país litigante. Os causídicos encontraram afinal seu paraíso...” 6 .

O vaticínio em relação ao demandismo estava absolutamente certo. O Poder Judiciário chegou a contar com mais de cem milhões de processos em curso. Algo patológico, muito longe da explicação otimista de quem concebe o excesso de litigância como “termômetro democrático”. Consoante orientação tal, o acesso à Justiça, os Tribunais funcionando, são o melhor atestado de que a Democracia opera.

Ainda hoje, há quem insista na necessidade de uma nova Assembleia Nacional Constituinte, para produzir uma obra que substitua o regramento vigente. O Presidente José Sarney chegou a afirmar que a “Cidadã” tornara o Brasil ingovernável. Luiz Nelson Porto Araújo não hesita em afirmar que “a Constituição de 1988 é obsoleta, desatualizada, inconsistente e prejudicial ao bem-estar social” 7 .

Após observar que a Constituição foi desenhada para enfrentar a pós-ditadura, ele continua:

“A Constituição de 1988 falhou em muitos aspectos e é pouco provável que atenda às necessidades de uma sociedade – com as nossas características históricas – no início do século XXI. Consequentemente, o Brasil se encontra em um ‘buraco negro constitucional’, uma verdadeira ‘armadilha constitucional’, que causa disfunções ao bom funcionamento dos sistemas econômico, político e social. Juntos, eles apresentam um desafio que não pode ser remediado simplesmente recorrendo a Emendas ao texto constitucional” 8 .

O grau de insustentabilidade constitucional levaria, em última instância, à ideia de um poder desconstituinte, exatamente a concepção antagônica à de poder constituinte. Quem a defende é o constitucionalista Carlos Ayres Britto, ex-Ministro do STF: “... é o poder correlato ao Constituinte ou imbricado com ele. Pois é de todo evidente que o poder de constituir um novo Estado implica o poder de desconstituir o velho se é possível promulgar uma nova Constituição, por inteiro, claro que isto se dá pela despromulgação daquela até então vigorante. E também por inteiro” 9 .

Uma providência tal, dependeria de mobilização nacional. Todas as chamadas “forças vivas” da nacionalidade precisariam estar empenhadas em promover integral substituição do ordenamento vigente, para inaugurar nova estruturação do poder. Não parece existir clima para essa medida drástica. O Brasil está mais preocupado com a policrise que o acometeu e da qual está longe de se livrar. Mas que a hipótese, em abstrato, é viável, não se perca de vista. Basta uma vontade firme e deliberada, pois “a nação encarna essa potência de abater o velho e erguer o novo Ordenamento jurídico. Se se prefere, a nação é a única instância imanente capaz de partir de um marco zero jurídico para colocar uma Constituição em lugar de outra, por completo, e com essa outra Constituição fazer o que? Instituir um novo Ordenamento Jurídico e, nele, a subjetivada figura do Estado” 10 .

À luz de uma lição de Peter Häberle 11 , que sustenta que a interpretação da Constituição é tarefa de uma sociedade, pois o pacto é objeto da atenção de uma comunidade aberta de intérpretes, há críticas advindas de inúmeros setores. Apontar os defeitos da Carta de 1988 não é missão exclusiva de constitucionalistas ou, mesmo, de integrantes da comunidade jurídica. Sua ambiciosa pretensão de abarcar todos os assuntos forma um coro de certa forma consensual nesta República do dissenso. Assim, argumenta-se que

“A Carta caracteriza-se por uma excessiva minúcia. E isso explica em parte, o grande número de emendas e de artigos alterados sucessivamente, como o 7º, referente aos direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, que foi alterado por três emendas constitucionais (1996, 2000 e 2006). Nesse artigo há passagens bizarras. Uma delas (XXVII) diz que entre os direitos do trabalhador está a ‘proteção em face da automação, na forma da lei’. Ou seja, o processo de evolução da produção, do aumento da produtividade e da riqueza está, em tese, vedado. É como se o espírito de Ned Ludd – líder do que ficou conhecido como movimento ludista, na Inglaterra do fim do século XVIII, e que se notabilizou pela destruição das máquinas, consideradas inimigas do trabalho manual – estivesse de volta 200 anos depois” 12 .

Outra disposição que pareceu surreal foi a taxação dos juros a 12% ao ano, como se a economia se subordinasse à vontade do constituinte. Para Marco Antonio Villa,

“No terreno do exotismo, a Constituição de 1988 conseguiu superar qualquer uma das suas antecessoras. Confundindo uma Carta Constitucional – que é permanente – com um programa político-econômico – que é conjuntural –, foi determinado que a ordem econômica a ser instituída teria como objetivo a ‘busca do pleno emprego’ (art. 170, VIII). Uma das passagens mais controversas do texto foi a aprovação de que as taxas de juros reais dos créditos ‘não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar’ (art. 192, VIII, § 3º). O absurdo foi tão grande – nunca um texto constitucional tentou regular a taxa de juro – que a disposição não foi cumprida. Depois de 15 anos, a Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003 , revogou todo o capítulo IV, referente ao sistema financeiro nacional. Preservou apenas três linhas. E fez bem” 13 .

Um dos pontos nevrálgicos da Constituição, é aquele dedicado ao Poder Judiciário. Enquanto uma parte dos doutrinadores considera a Carta de 1988 como aquela que mais acreditou no Judiciário, ampliando – talvez até excessivamente – o acesso às suas portas 14 , outra vê com olhar crítico a consagração de quatro instâncias.

O Superior Tribunal de Justiça fora concebido para funcionar como Corte de Cassação, a exemplo do sistema italiano. Como o Brasil é uma Federação integrada por 27 unidades federativas (26 Estados e o Distrito Federal), providos do respectivo Tribunal de Justiça, a leitura da lei federal poderia variar de unidade para unidade. O STJ seria o Tribunal de unificação da interpretação da lei federal. Não, necessariamente, uma terceira instância.

Ocorre que o constituinte, ao erigir como constitucionais todos os direitos, formalizando como dignos de figurar no pacto uma profusão de temas não constitucionais, avolumou-se a competência do Supremo Tribunal Federal. E o STJ passou a funcionar como terceira instância. É a visão de grupo minoritário de constitucionalistas, tais como Arsênio Eduardo Corrêa: “O STJ deveria ser o nosso Tribunal terminativo quanto a conflitos surgidos na interpretação das nossas leis infraconstitucionais. Foi para isso criado, entretanto, o STF abarcou essa última instância, na medida em que os direitos foram constitucionalizados indiscriminadamente” 15 .

De proposta de desconstitucionalizar direitos, remetendo-os a trato pela lei ordinária, nem se cogita. Nada mais difícil do que o retorno a um estágio considerado inferior, depois de experimentada a situação de superioridade. Por isso não vingam também as propostas de redução do número de municípios na República, muitos dos quais desprovidos de fontes de recurso que permitam sua subsistência como entidade federativa. Estão à míngua, dependendo de aporte da União e do Estado-membro, mas possuem Câmaras Municipais, Secretarias na Prefeitura, cargos em comissão e todo o aparato que costuma caracterizar a administração direta no Brasil.

O bom senso recomendaria uma espécie de lipoaspiração constitucional. Há quem sustente:

“Defendo a desconstitucionalização de metade dos artigos da Constituição. Tudo que for ostensivamente setorial, de grupos, e penduricalhos de flagrantes privilégios devem ser revogados. A autonomia funcional dos Poderes não pode significar ter orçamento próprio, decidido corporativamente com saques a descoberto no Tesouro Nacional” 16 .

A menção ao Poder Judiciário e ao Ministério Público vem explicitada logo adiante: “É preciso um freio de arrumação no sucesso do excesso que impera tanto no Judiciário, quanto no Ministério Público, para que voltem a exercer suas funções, sem ultrapassar sua competência constitucional” 17 . O …

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jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1353727749/1-modelo-constitucional-atual-e-o-regramento-do-extrajudicial-o-direito-e-o-extrajudicial-direito-constitucional-ed-2021