O Direito e o Extrajudicial: Direito Constitucional - Ed. 2021

O Direito e o Extrajudicial: Direito Constitucional - Ed. 2021

2. Análise da Responsabilidade da Atividade Extrajudicial

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Introdução

O tema da responsabilidade civil dos notários e dos registradores levanta muitas perplexidades na comunidade jurídica 1 . Para diversos assuntos, os titulares das delegações recebem tratamento estritamente assemelhado ao da Administração Pública, como a necessidade de realização de concurso público de provas e títulos para preenchimento de suas vagas; o caráter essencialmente público de suas atividades; e a natureza tributária de seus emolumentos.

Para outras questões, o tratamento que recebem é teoricamente igual ao de qualquer particular na iniciativa privada. Afinal, contratam, demitem e estruturam seu quadro de empregados com autonomia; organizam seus serviços com a liberdade que lhes permite prestá-los da forma mais adequada possível; e pagam tributos típicos da iniciativa privada, como o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN 2 .

Essa aparente dificuldade se reflete no tratamento que deve ser dado à responsabilidade civil extracontratual pelos atos praticados. Será ela a clássica aquiliana, ou será a objetiva estatal? Ressalto que o conteúdo não se resume a uma simples memorização impensada de ementas. Afinal, há diversas questões acessórias que devem ser discutidas e que perpassam a discussão.

De início, cumpre-me destacar que a concepção contemporânea do direito não trabalha mais com polos estanques. O processo de constitucionalização do direito integra esse cenário e é uma tendência irreversível, que atinge todas as áreas do universo jurídico. Ao mesmo tempo que preserva as autonomias e os institutos jurídicos do direito público e do direito privado, atravessa-os com as lentes dos valores expressos na Constituição.

Dessa forma, abre-se caminho para estudos e propostas alternativas. Estes, ao não se vincularem a modelos ou a paradigmas, tendem a suavizar a clássica dicotomia direito público – direito privado.

É interessante, assim, a análise do assunto sob uma perspectiva ampla. Afinal, a análise jurídica esconde um embate entre discursos. Ela ocorre em uma arena na qual a fala dos atores envolvidos não é recente. É fruto de uma lenta construção histórica de idas e vindas, em uma dialética travada nos espaços de poder.

1. Breve histórico da responsabilidade civil dos notários e dos registradores

1.1. O Código Civil de 1916 e a teoria subjetiva da responsabilidade civil: momento histórico

De início, devemos entender, ainda que de forma sintética, o contexto histórico no qual surgiram alguns institutos que serão investigados neste capítulo. A partir desses fundamentos, a análise de alguns temas será facilitada, pois o leitor perceberá que eles não surgiram sem qualquer motivo, por simples capricho do legislador. Ao contrário, foram corolários de uma lenta construção, com fortes raízes no tecido social.

Com o intuito de resgate histórico, cumpre destacar que a distinção inicial entre o que eram leis públicas e leis civis ocorreu apenas com a chegada do Código Napoleão 3 . Naquela época, o direito privado era o próprio código civil. Ele era fruto direto das revoluções liberais do fim do Século XVIII. Representava os anseios da classe burguesa, que desejava liberdade para contratar, para proteger as propriedades e para garantir previsibilidade nas relações sociais.

Não à toa, durante todo o Século XIX floresceram os esforços pelas grandes codificações, todas inspiradas pelo mesmo caráter liberal do Código Napoleão 4 . São exemplos o Codice Civile del Regno d’Italia, promulgado em 1805; o Código Civil holandês – Burgerlijk Wetboek (BW), que entrou em vigor em 1838; o código civil da Sérvia (1844); o da Romênia (1864); além do BGB alemão, de 1896 5 . O objetivo de todas essas extensas normativas, concentradas em um único texto, era o de prever o maior número de situações possíveis da vida em sociedade. Assim, seria privilegiada a segurança jurídica, que era valorizada para as contratações e para o livre trânsito do capital.

Apesar de situar-se em um momento cronologicamente posterior, o código de Clóvis Beviláqua é herdeiro direto das grandes codificações de espírito liberal do século XIX 6 . À semelhança dos códigos europeus, sua concepção obedece aos mesmos pilares. É eminentemente individualista, patrimonialista e voluntarista, reflexo direto da igualdade formal dos contratantes; e da tutela da autonomia da vontade nos contratos e da proteção à propriedade 7 .

É a partir do espírito dessa época que deve ser analisada a teoria subjetiva presente na responsabilidade civil extracontratual do Código Civil Brasileiro de 1916. O art. 159 8 , que cuida da responsabilidade civil subjetiva no nosso código, tem clara inspiração nos arts. 1.382 e 1.383 do Código Civil francês de 1804 9 .

De fato, a teoria subjetiva da responsabilidade civil afastou-se da ideia medieval e cristã de culpa que a associava ao pecado; e o pecador, ao castigo autoimposto. Na sociedade francesa do final do Século XVIII, que acabara de derrubar o regime absolutista, lastreado em privilégios, essa tese já não era mais cabível. Ao contrário, a ascensão da burguesia trouxe consigo um novo modelo, baseado no Estado mínimo e no amplo espaço para os negócios. Portanto, a ordem jurídica foi moldada de sorte a melhor atender esses interesses 10 .

Nesse sentido:

A construção da teoria subjetiva se identificava perfeitamente com a expansão da nova classe dominante. A necessidade de acumulação de capital não se compatibilizava com decisões que concedessem indenizações em prol das vítimas. Assim, em todas as lides em que o ofendido não atendesse ao ônus de realçar a culpa do ofensor, a sentença culminaria por declamar o brocardo res perito domino. A vítima assumiria os seus próprios prejuízos. 11

Deve-se olhar, então, em perspectiva. A adoção da teoria subjetiva veio em um cenário de industrialização crescente na Europa do Século XIX. A prova do aspecto subjetivo a cargo da vítima estava inserida no cenário da facilitação da continuidade dos negócios, uma vez que seria extremamente difícil a comprovação do estado anímico do agente.

Como fatores adicionais, lembremo-nos ainda hoje, nesses inícios do Século XXI, há grandes dificuldades em o hipossuficiente acessar a justiça e ter sucesso em suas demandas. Naquela época, há de ser considerada ainda a imensa desproporcionalidade socioeconômica entre o agente causador do dano – normalmente uma grande indústria – e o prejudicado 12 .

José de Aguiar Dias, atento a esse contexto, já alertava sobre a extrema dificuldade imposta ao lesado. Na verdade, esses obstáculos, “pelas próprias circunstâncias que o cercam, impossibilitam à vítima qualquer prova; e isso é o mesmo que negar-lhe qualquer reparação13 . Mais adiante, ele cita um trecho de um artigo jurídico publicado em 1911:

No exercício de certas indústrias e empresas, é impossível não produzir danos ou infortúnios; mas demonstrar a culpa… é quase impraticável. Ora, é um grau mínimo de culpa que escapa aos nossos olhos; ora, não se sabe onde encontrá-la; ora, confunde-se com o caso fortuito e com a força maior” (Danni prodotti da animali, em Rivista di Diritto Commerciale, 1911, II, pág. 854) 14 .

1.2. A responsabilidade civil dos notários e dos registradores no Código Civil de 1916

Em todo o Código Civil de 1916, havia apenas uma regra de responsabilidade civil dedicada expressamente a notários e a registradores. Era a estipulada no artigo 1.634 15 , mais particularmente no seu parágrafo único 16 , que tratava das declarações realizadas pelo tabelião acerca das solenidades pertinentes ao testamento público.

Nos dias atuais, a jurisprudência tende a flexibilizar alguns requisitos formais do testamento 17 . Porém, à época da edição do Código, as formalidades integravam o ato. Essa característica e a regra do art. 1.634 faziam com que a maior parte dos juristas da época distinguisse a responsabilidade civil dos “oficiais públicos” da dos demais profissionais liberais, como os médicos e os advogados. Afirmavam que esses teriam obrigação de meio; enquanto os notários e registradores possuiriam responsabilidade civil contratual, pois assumiriam obrigação de resultado; portanto, não lhes seria admitida a escusa do erro profissional 18 .

O entendimento era o de que, ao realizar um testamento público, o tabelião teria o dever de conhecer o seu ofício de forma integral. Seria o garante da validade do ato e, na eventualidade de ser declarada nula a disposição de última vontade, responderia civil e criminalmente.

O ponto que deve era levantado é que essa responsabilidade independeria do grau de culpa do tabelião. Quer essa culpa fosse pequena, média ou grave, mas desde que constituísse um erro suficiente para levar à decretação da nulidade do testamento, o tabelião seria condenado em qualquer dessas hipóteses.

O interessante é que a regra do parágrafo único do art. 1.634 ganhou interpretação ampliativa por meio de diversos juristas. José de Aguiar Dias, por exemplo, abarcou os testamentos cerrados nessa modalidade:

A responsabilidade do tabelião em consequência de defeitos do testamento vem consagrada, aliás, expressamente, em um dispositivo em nosso Código Civil, que é de exemplar discrição a respeito da responsabilidade profissional. Assim, o parág. único do art. 1634, quanto à anulação do testamento público. Não cremos que a responsabilidade do tabelião quanto aos testamentos só se dê nessa hipótese. É claro que esse dispositivo tem aplicação aos testamentos cerrados, cujo auto de aprovação contenha defeito capaz de invalidá-lo 19 .

E Pontes de Miranda foi além. Ele afirmava que a responsabilidade do tabelião atingia qualquer escritura: “O tabelião é responsável ao donatário, ou ao comprador, pela nulidade ou anulabilidade da escritura pública, se o dano resultou de ato seu. A responsabilidade é contratual.” 20 .

A regra, porém, era os notários e os registradores responderem civilmente pelos seus atos de acordo com a teoria subjetiva. O que distinguia esses profissionais, todavia, é que eles sempre tiveram uma relação muito próxima ao Estado. A tal ponto que os juristas da época estudavam a responsabilidade civil extracontratual dessa categoria como se fosse um subitem da estatal 21 .

Cabe então destacar que o Código Civil de 1916 inaugurou a fase civilista da culpa do Estado no Brasil 22 . Essa responsabilidade, que a princípio era aplicada de forma restrita, apenas às repartições estatais, acabou por ser ampliada. Os notários e os registradores, por sua vez, eram tidos como um “serviço mantido pelo Estado”, portanto, a responsabilidade estatal de alguma forma os alcançava. Desse período, com essa justificativa, é interessante mencionar um julgado que ilustra como era a relação de responsabilidade entre os tabeliães e o Estado naquela época:

“A esse critério 23 se prendeu uma decisão do Tribunal de São Paulo, assentando que, ‘embora responda o Estado por atos de seus funcionários, e embora o tabelião seja um funcionário, não empenha a responsabilidade da administração pela inobservância das formalidades essenciais de testamento, porque o art. 1634 do Código Civil estabelece a responsabilidade pessoal do notário’: (Acórdão do Tribunal de Apelação de São Paulo, em 25-7-28, na Revista dos Tribunais, vol. 67, pág. 339). Estabelecida expressamente, ou não, a responsabilidade do funcionário existe sempre e é solidária com a do Estado. O que faz esquecer esse fato, na responsabilidade do tabelião, é ser este geralmente solvável e poder satisfazer a indenização”. 24

Há muito o que aprender com esse acórdão de 25/07/1928. Por meio dele, é possível entender as raízes de algumas discussões contemporâneas. Perceba-se que a decisão excepcionou a responsabilidade da Administração devido à regra específica do art. 1.634 do Código Civil então vigente. Porém, consignou a solidariedade entre o Estado e o tabelião, ambos coobrigados pelo ressarcimento do dano. A responsabilidade solidária entre Estado e o causador do dano, todavia, apenas viria a ser expressa na Constituição de 1934 25 .

No caso, o resultado final terminaria por ser o mesmo, pois o tabelião arcaria com o pagamento do prejuízo sofrido pelo demandante. Há, porém, dois pontos a serem destacados. Um deles foi a participação do Estado juntamente com o notário no processo, porque este era considerado um funcionário público, apesar de ser remunerado de forma diversa da dos demais. Ou seja, já existia a possibilidade jurídica de alguém acionar diretamente o Estado, há quase cem anos atrás, por eventual dano ocasionado por notário ou registrador no exercício de suas funções 26 .

Outro ponto a ser ressaltado é a inclusão do notário no polo passivo da demanda, apesar da previsão da possibilidade de ação regressiva do Estado contra o causador do dano. Mais ainda, apesar da previsão legal, muitos prejudicados preferiam mover a ação de responsabilidade civil diretamente contra o tabelião 27 , sem a inclusão da Administração Pública.

A responsabilidade civil do Estado tornou-se objetiva a partir da Constituição Federal de 1946 28 . Dessa forma se manteve até os dias atuais.

O direito de regresso contra o causador do dano, por sua vez, passou por modificações. Foi esvaziado com a previsão do litisconsórcio necessário na Constituição de 1934 29 . E o mesmo continuou em 1937 30 , além do que aquela Carta facultava à vítima a ação direta contra o funcionário público. Apenas em 1946 31 ele é convalidado, dessa vez sob nova roupagem, pois é vigente a responsabilidade objetiva do Estado.

A responsabilidade civil dos notários e dos registradores, a seu turno, obedeceu à teoria subjetiva durante esse período. A Lei de Registros Publicos 32 veio a reafirmar esse entendimento; tudo porque esses profissionais se encontravam muito próximos ao Estado, caracterizados como funcionários públicos lato sensu.

A nova ordem constitucional de 1988 trouxe inúmeras mudanças para a categoria 33 . Em termos de responsabilidade civil, é um capítulo que, trinta anos depois de sua promulgação, sempre está a merecer uma discussão profunda.

2. Responsabilidade Civil do Estado

Não há como dissertar sobre o tema da responsabilidade extracontratual dos delegatários das serventias extrajudiciais sem antes apresentar, ainda que de forma resumida, o quadro maior no qual ela está inserida, ou seja: a responsabilidade civil do Estado.

Atualmente está consagrada a teoria objetiva da responsabilidade civil do Estado 34 , na modalidade do risco administrativo. Para que surja o dever estatal de indenização, basta que a vítima demonstre a existência do dano injusto, o ato do agente público e o nexo de causalidade entre ambos. A seu turno, a Administração terá a incumbência de excluir ou minorar sua …

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jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1353727750/2-analise-da-responsabilidade-da-atividade-extrajudicial-o-direito-e-o-extrajudicial-direito-constitucional-ed-2021