O Direito e o Extrajudicial: Direito Constitucional - Ed. 2021

O Direito e o Extrajudicial: Direito Constitucional - Ed. 2021

3. Enquadramento dos Registros Públicos Dentro dos Preceitos Constitucionais

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1. Temas constitucionais e a atividade extrajudicial

1.1. Temas constitucionais e o registro civil das pessoas naturais

1.1.1. Presunção de paternidade post-mortem na união estável – interpretação do art. 1.597 do Código Civil conforme a Constituição Federal de 1988

Formar família por meio do casamento ou da união estável, é opção do casal que deve ser respeitada e garantida pelo Estado e pela sociedade. As consequências advindas da forma eleita atingem o corpo familiar, conforme a legislação aplicável a cada uma delas.

A União Estável é reconhecida pelo sistema como sendo entidade familiar, nos termos do parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, 1988).

Vê-se que o constituinte de 1988 se preocupou com essa especial forma de originar família. Todavia, reconheceu ser a união estável distinta do casamento, tanto é que dá à lei o comando para que crie meios facilitadores para sua conversão em casamento. Sendo institutos diferentes, com repercussões jurídicas distintas, a união estável recebe tratativa infraconstitucional distinta da conferida ao casamento.

No que tange à presunção de paternidade, essa diferenciação normativa é evidente. Para os filhos havidos na constância do casamento, a lei reservou as presunções do art. 1.597 do Código Civil de 2002 (CC/02). Todavia, para os filhos havidos fora do casamento, o CC/02 dedicou os artigos 1.607 e 1.609, que tratam do reconhecimento voluntário de filho.

Veja-se o disposto no Código Civil, quanto à presunção pater is est para os filhos havidos na constância do casamento:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (BRASIL, 2002).

Referida norma “tem por objetivo fixar critérios para tornar certa a filiação” (CARVALHO FILHO, 2021, p. 1737). Com isso, garante segurança jurídica para a família e a dignidade para o filho. Decorre dessa presunção um efeito importantíssimo, qual seja o filho ser registrado em nome da mãe e do pai, bastando o comparecimento de apenas um dos genitores, sem necessidade de reconhecimento por meio ato específico. A paternidade é presumida pela existência do casamento ao tempo da concepção.

Já os artigos 1.607 e 1.609 do CC/02 não presumem a paternidade, exigindo reconhecimento expresso do genitor, em relação aos filhos havidos fora da constância do casamento.

Daí, poder-se-ia afirmar que a paternidade dos filhos havidos na constância do casamento é regulada pelo artigo 1.597, sendo a dos filhos havidos na constância de união estável normatizada pelos artigos 1.607 e 1.609 ambos do Código Civil. Todavia, essa interpretação não coaduna com a tratativa constitucional dedicada à união estável, nem com o comando constitucional de igualdade entre os filhos.

É expresso o comando da CF/88 no sentido de tratamento igualitário entre os filhos, independente da origem:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

(...)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1988)

Nesse mesmo sentido seguiu o CC/02, garantindo cumprimento do princípio constitucional de igualdade entre os filhos:

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 2002).

Para pleno cumprimento do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, deve ser somada a igualdade constitucional entre filhos, ao prestígio também constitucional da união estável, de modo a entender possível que a presunção de paternidade do artigo 1.597 do CC/02 pode ser também estendida aos filhos havidos na constância da união estável.

Trata-se de perspectiva constitucional não reducionista, que considera a união estável na mesma categoria de entidade familiar que o casamento. A família merece especial proteção do Estado, independentemente de sua origem. Nesse sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:

(…) 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). (…). Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, (…). (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132, Relator Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 05/05/2011, DJe nº 198). (BRASIL, 2011).

Nessa perspectiva constitucional não reducionista, imperativo que se faça uma interpretação extensiva da lei, para considerar aplicável à união estável a presunção de paternidade prevista para os filhos havidos na constância do casamento. Essa interpretação prestigia e dá vigor ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, CF/88), verdadeiro vetor axiológico de todo sistema normativo; e ao princípio constitucional da igualdade entre filhos, independente da origem (§ 6º, art. 227, CF/88).

Atento à essa construção interpretativa conforme a Constituição, dada ao art. 1.597 do CC/02, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ensinam:

“Ao aplicar a presunção de paternidade somente no casamento, está o Código Civil criando duas diferentes categorias de filhos: os filhos de pessoas casadas (que gozam de presunção e podem exigir, automaticamente, os seus direitos decorrentes do parentesco paterno) e os filhos de mulheres não casadas (que, não dispondo da presunção, precisam de reconhecimento pelos seus pais e, não ocorrendo espontaneamente, precisam investigar a paternidade, aguardar a decisão judicial para, somente então, exigir os direitos respectivos)”.

“Há flagrante tratamento discriminatório entre os filhos (violando a filosofia isonômica constitucional) e entendemos que a matéria reclama interpretação conforme a Constituição, estendendo-se, assim, os efeitos práticos da presunção também à união estável”. (FARIAS; ROSENVALD, 2018, p. 604).

Sensível a esse movimento interpretativo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu a aplicação da presunção de paternidade para os filhos havidos na constância de união estável:

RECURSO ESPECIAL – NOMEM IURIS – DEMANDA – PRINCÍPIO ROMANO DA MIHI FACTUM DADO TIBI JUS – APLICAÇÃO – UNIÃO ESTÁVEL – ENTIDADE FAMILIAR – RECONHECIMENTO DO ORDENAMENTO JURÍDICO – REQUISITOS – CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA E DURADOURA – OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA – DEVERES – ASSISTÊNCIA, GUARDA, SUSTENTO, EDUCAÇÃO DOS FILHOS, LEALDADE E RESPEITO – ARTIGO 1.597, DO CÓDIGO CIVIL – PRESUNÇÃO DE CONCEPÇÃO DOS FILHOS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO – APLICAÇÃO AO INSTITUTO DA UNIÃO ESTÁVEL – NECESSIDADE – ESFERA DE PROTEÇÃO – PAI COMPANHEIRO – FALECIMENTO – 239 (DUZENTOS E TRINTA E NOVE DIAS) APÓS O NASCIMENTO DE SUA FILHA – PATERNIDADE – DECLARAÇÃO – NECESSIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I – Desimporta o nomem iuris dado à demanda pois, na realidade, aplica-se à o adágio romano da mihi factum dado tibi jus. II – O ordenamento jurídico pátrio reconhece, como entidade familiar, a união estável entre pessoas (ut ADPF N. 132/RJ, Rel. Min. Ayres Brito, DJe de 14/10/2011), configurada na convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família (artigo 1723, do Código Civil), com atenção aos deveres de lealdade, respeito, assistência, de guarda, sustento e educação de filhos (artigo 1724, do Código Civil), de modo a permitir aplicação, às relações patrimoniais, no que couber, das regras pertinentes ao regime de comunhão parcial de bens (artigo 1725, do Código Civil). III – A lei não exige tempo mínimo nem convivência sob o mesmo teto, mas não dispensa outros requisitos para identificação da união estável como entidade ou núcleo familiar, quais sejam: convivência duradoura e pública, ou seja, com notoriedade e continuidade, apoio mútuo, ou assistência mútua, intuito de constituir família, com os deveres de guarda, sustento e de educação dos filhos comuns, se houver, bem como os deveres de lealdade e respeito. IV – Assim, se nosso ordenamento jurídico, notadamente o próprio texto constitucional (art. 226, § 3º), admite a união estável e reconhece nela a existência de entidade familiar, nada mais razoável de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável. V – Na espécie, o companheiro da mãe da menor faleceu 239 (duzentos e trinta e nove) dias antes ao seu nascimento. Portanto, dentro da esfera de proteção conferida pelo inciso II do art. 1.597, do Código Civil, que presume concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes, entre outras hipóteses, em razão de sua morte. VI – Dessa forma, em homenagem ao texto constitucional (art. 226, § 3º) e ao Código Civil (art. 1.723), que conferiram ao instituto da união estável a natureza de entidade familiar, aplica-se as disposições contidas no artigo 1.597, do Código Civil, ao regime de união estável. VII – Recurso especial provido. (REsp nº 1194059/SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 06/11/2012, DJe 14/11/2012). (BRASIL, 2012).

Essa corrente interpretativa, consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, não está isenta de críticas, tendo recebido ácido contraponto segundo Kümpel e Pongeluppi (2016):

“As questões todas são extremamente complexas, porém uma coisa é fato: a união estável que nasceu livre e informal, sendo uma entidade familiar que deveria resguardar direitos, sendo opção para aqueles que não tivesse vontade ou interesse de se casar, passa, contudo, a ter contornos rígidos, sendo tão ou mais litúrgica do que o casamento, gerando quase exatamente os mesmos efeitos, fazendo exigir da sociedade alternância para outros modelos familiares que possam vir a estabelecer outros tipos de relações jurídicas mais informais”. (KÜMPEL; PONGELUPPI, 2016).

Talvez, ainda seria possível argumentar contra a interpretação conforme a Constituição acima trançada, para afirmar que a presunção do artigo 1.597 do CC/02 se fundamenta no dever de coabitação 1 (art. 1.566, II, CC/02), do qual surgiria uma certeza relativa da paternidade a justificar o discrime entre casamento e união estável, na qual não existe o mesmo dever legal.

Todavia, a certeza da paternidade não decorre do dever de coabitação, mas sim da comunhão plena de vida, existente tanto no casamento quanto na união estável. Com os novos arranjos familiares, o dever de coabitação foi relativizado, não servindo mais para induzir juízo de certeza em relação à paternidade.

Por tudo que se vê, de fato é complexa a situação, merecendo especial cuidado do intérprete. Igualar a união estável em tudo ao casamento, seria negar evidentes diferenças entre os institutos. Assim, parece ser prudente diferenciar os institutos quanto às normas de formalidade para constituição do arranjo familiar, mas os igualar no quanto necessário para garantir a justa dignidade dos membros da família. Nesse sentido o magistério de Flávio Tartuce, para quem é correta a

(...) equiparação somente para os fins de normas de solidariedade, caso das regras sucessórias, de alimentos e regime de bens. Quanto às normas de formalidade, como as relativas à existência formal da união estável e do casamento (...), a equiparação não deve ser total. (TARTUCE, 2021, p. 1306).

Adotada essa perspectiva de equiparação das normas de solidariedade, possível reafirmar o entendimento de aplicação da presunção de paternidade também para os filhos havidos na constância da união estável.

Também nesse sentido é a posição institucional da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, conforme Tese nº 49:

TESE 49 – 2.11 SÚMULA: AO FILHO·NASCIDO DE UNIÃO ESTÁVEL APLICA-SE A PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE PREVISTA NOS INCISOS I E II DO ARTIGO 1.597 DO CÓDIGO CIVIL, SOB PENA DE NEGAR-SE VIGÊNCIA AO PARÁGRAFO 62 DO ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1353727751/3-enquadramento-dos-registros-publicos-dentro-dos-preceitos-constitucionais-o-direito-e-o-extrajudicial-direito-constitucional-ed-2021