O Direito e o Extrajudicial: Direito Constitucional - Ed. 2021

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4. Comentários – Julgados de Temas Constitucionais Relacionados ao Extrajudicial

4. Comentários – Julgados de Temas Constitucionais Relacionados ao Extrajudicial

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1. Fato gerador do ITBI mediante o registro

REPERCUSSÃO GERAL NO ARE 1.294.969-SP

Ementa do Acórdão

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS – ITBI. FATO GERADOR. COBRANÇA DO TRIBUTO SOBRE CESSÃO DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DA TRANSFERÊNCIA EFETIVA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA MEDIANTE REGISTRO EM CARTÓRIO. PRECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO

Tema 1124: “O fato gerador do Imposto sobre Transmissão Inter vivos de Bens Imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.

Antes de discorrer sobre o objeto do acórdão, que versa sobre direito tributário, é necessária uma breve explanação acerca do mecanismo processual que permitiu ao Supremo Tribunal Federal – STF adotar o tema 1124 com eficácia vinculante. Essa análise prévia é fundamental até mesmo para entender os limites subjetivos e objetivos da decisão.

A necessidade da demonstração da existência de repercussão geral é um requisito trazido pela Emenda Constitucional nº 45/2004 para que os recursos extraordinários venham a ser examinados pelo Supremo Tribunal Federal. Uma de suas principais finalidades é a de evitar que o STF seja apenas uma instância recursal; ao contrário, reforça seu papel de corte constitucional, para que apenas se manifeste acerca de temas relevantes. De fato, de acordo com o § 1º do art. 1.035 do Código de Processo de Civil – CPC (Lei 13.105/2015), “para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”. A comprovação de sua existência ficará sob encargo do recorrente.

Mas não basta apenas a demonstração da existência de repercussão geral. Muitas vezes, o tribunal se depara diante de inúmeros processos que veiculam a mesma tese. Assim, o STF pode adotar o rito previsto nos arts. 1.036 a 1.041 do CPC, que trata dos recursos extraordinários repetitivos 1 - 2 .

Não farei análise detalhada do procedimento. Porém, o que vale nele destacar é que um processo de natureza originalmente subjetiva, como o era o recurso extraordinário adotado como paradigma, poderá servir como base para a fixação de uma tese objetiva. Essa poderá ser nominada por meio de um sistema que transborda os interesses das partes do processo e o torna abstrato.

Por meio do rito previsto no CPC, diante dos vários recursos que versam acerca do mesmo tema, pelo menos dois serão escolhidos como representativos da controvérsia. Os demais serão sobrestados. Em seguida, será tomada a decisão de afetação, no Supremo, a qual delimitará o objeto jurídico do julgamento no leading case.

Em apertada síntese, durante esse procedimento, há possibilidade de abertura do discurso a diferentes atores da sociedade 3 . E, o STF, quando do julgamento do recurso extraordinário paradigma, poderá:

1. Negar a existência de repercussão geral;

- Nesta hipótese, todos os recursos sobrestados nos tribunais de origem são considerados inadmitidos, não sendo processados e nem enviados ao STF;

2. Reconhecer a existência de repercussão geral e dar provimento ao recurso extraordinário;

- Diante da reforma da decisão recorrida, o STF comunicará seu acórdão aos tribunais nos quais existam recursos sobrestados. Estes deverão reformar suas decisões para se adequarem à orientação do STF;

3. Reconhecer a existência de repercussão geral e negar provimento ao recurso extraordinário;

- Uma vez mantida a tese adotada pelo acórdão recorrido, e diante da comunicação do STF de sua decisão, o tribunal de origem se encarregará de indeferir todos os recursos sobrestados. 4 Aqui cabe fazer uma distinção. O efeito vinculante do tema adotado em repercussão geral atinge o Poder Judiciário. Afinal, é uma forma de uniformização da jurisprudência. Nesse sentido, não cabe diretamente reclamação ao STF pela parte que se viu prejudicada por eventual desrespeito à tese do repetitivo. Antes, cabe encaminhamento de petição ao Presidente ou ao Vice-Presidente do Tribunal de origem com pedido de processamento de seu recurso. A reclamação só será cabível caso não haja a remessa, em franco descumprimento ao disposto na tese 5 .

Essa diferenciação é relevante porque o Tema 1124 reafirmou a jurisprudência dominante do STF acerca do elemento temporal do fato gerador do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI. Ou seja, a exigibilidade do imposto apenas ocorreria quando da transferência efetiva da propriedade, a qual apenas advém com o registro do título no registro imobiliário 6 . Pela literalidade da tese, sequer existiria a possibilidade de a lei fixar o elemento temporal em momento anterior, pois pode existir vício insanável em um título aquisitivo que efetivamente impeça seu registro.

No caso examinado pelo ARE 1.294.969-SP , o Município de São Paulo/SP recorreu ao STF contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP. O acórdão recorrido considerou indevida a incidência do ITBI na cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda de imóvel firmado entre particulares. No recurso extraordinário, o município alegou que, “para fins ‘de incidência do ITBI sobre cessão de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda, é absolutamente irrelevante, à luz do disposto pela norma constante do art. 156, II, parte, da Constituição da Republica, se tenha levado o respectivo título a registro.”

A jurisprudência do Supremo, porém, é monolítica e foi reafirmada na decisão do recurso. Nesse sentido, transcrevo um dos acórdãos mencionados na manifestação do Ministro Luiz Fux no julgamento do recurso:

DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE. REGISTRO EM CARTÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 13.3.2014.

O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 839.630-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/12/2014). (Grifos do original)

Todo município, porém, invariavelmente tributa as cessões onerosas de direito de bens imóveis, mesmo quando elas não são levadas ao registro imobiliário 7 . Mais ainda, normalmente, o imposto de transmissão é cobrado do contribuinte antes da lavratura do instrumento público que formaliza o negócio jurídico. Nesse sentido, devem os notários exercer a fiscalização do correto recolhimento do …

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1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1353727753/4-comentarios-julgados-de-temas-constitucionais-relacionados-ao-extrajudicial-o-direito-e-o-extrajudicial-direito-constitucional-ed-2021