Fundamentos e Princípios do Direito Administrativo

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12. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito administrativo brasileiro?

12. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito administrativo brasileiro?

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12 EXISTE UMA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO NO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO?

FÁBIO MEDINA OSÓRIO

Promotor de Justiça no Rio Grande do Sul. Mestre em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Professor, no Rio Grande do Sul, na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica, nas Escolas Superiores do Ministério Público e da Magistratura. Doutorando em Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madrid (Capes), Espanha, onde é membro do Seminário de Professores dirigido pelo Professor Eduardo García de Enterría, no Departamento de Direito Administrativo

Revista dos Tribunais RT 770/53 dez./1999

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A norma-princípio e sua caracterização teórica: a suposta impossibilidade de a superioridade do interesse público sobre o privado ser considerada um princípio constitucional 3. O problema da premissa: o princípio da superioridade do interesse público sobre o privado no discurso da doutrina administrativista pátria e sua vinculação à legalidade administrativa e ao império do direito administrativo – 4. O interesse público como princípio implícito na ordem constitucional brasileira – 5. O interesse público como direção finalística da Administração Pública e dos agentes públicos – 6. O interesse público como fundamento constitucional de regras legais instituidoras de privilégios à Administração Pública em suas relações com os particulares/cidadãos: a inconstitucionalidade da ação legislativa ou administrativa desprovida de fundamento no interesse público – 7. O interesse público como fundamento de ações públicas restritivas de direitos individuais e protetivas de bens coletivos 8. Considerações finais.

1. Introdução

A superioridade do interesse público sobre o privado, no Direito Público brasileiro, notadamente no Direito Administrativo, tem sido identificada por juristas, sempre cumprindo distintas funções, com inegável transcendência normativa. De um lado, costuma-se identificar nas ações administrativa e legislativa finalidades exclusivamente de interesse blico e não de possível interesse privado. De outro, sustenta-se que determinadas posições de privilégios da Administração Pública relativamente aos particulares/cidadãos encontram fundamento em uma relação de supremacia do interesse público sobre o privado. Há, ainda, o interesse público superior que justifica o exercício de poderes administrativos discricionários restritivos de direitos individuais. Em todo caso, o interesse público possui uma complexa funcionalidade no Direito Público e, especialmente, no ordenamento jurídico-administrativo, sendo enquadrado, não raro, na categoria de “princípio jurídico-constitucional” implícito ou imanente. 1

O interesse público já foi definido como a noção primária na qual se contém o germe do Direito Administrativo e de seus sucessivos desenvolvimentos lógicos. Na ausência do interesse público, a Administração Pública, em nossos dias, não poderia atuar, em face do desaparecimento de seu único, porém suficiente, suporte justificatório. 2

Uma nova abordagem do assunto, no Direito brasileiro, é formulada por Humberto Bergmann Ávila, notável jurista gaúcho que, em importante e consistente trabalho, refuta a existência de um princípio constitucional de supremacia do interesse público sobre o privado, sustentando, ademais, que tal suposta (e inexistente) supremacia não pode ser havida sequer como um “postulado” explicativo do Direito Administrativo, concluindo com as seguintes assertivas: a) não há uma “norma-princípio” da supremacia do interesse público sobre o particular, no Direito brasileiro; b) a Administração não pode exigir um comportamento do particular (ou direcionar a interpretação das regras existentes) com base nesse “princípio”; c) a única idéia apta a explicar a relação entre interesses públicos e particulares, ou entre o Estado e o cidadão, é o postulado da unidade da reciprocidade de interesses, o qual implica uma principial ponderação entre interesses reciprocamente relacionados (interligados) fundamentada na sistematização das normas constitucionais. 3

Esclareço, desde logo, que não será objeto deste trabalho elaborar um conceito de “interesse público”, cujo complexo conteúdo demandaria, a meu ver, pesquisa autônoma, 4 tampouco abordar a funcionalidade do interesse público em todo o Direito Público, tarefa merecedora, também, de abordagem específica. 5

O conteúdo e a caracterização do interesse público dependem de múltiplos fatores, normativos e metanormativos, que mereceriam debate aprofundado e concentrado, tarefa incompatível com os objetivos e os limites deste espaço analítico.

Por certo que a expressão “interesse público” não traduz nenhuma “fórmula mágica” que a tudo pode abarcar, até porque resulta passível de controle pelo Judiciário. Em todo caso, não se pode negar que resultaria difícil estabelecer um conceito apriorístico e material de interesse público, dada a grande diversidade de conteúdos que um interesse público comporta, e tendo em vista a enorme variedade de situações nas quais pode incidir e operar funcionalmente. Vale destacar, ademais, que o princípio ora debatido não pode ser confundido com o “bem comum” perseguido pelo Direito como um todo, dada sua maior determinação conceitual. 6

Aceitando o genérico convite de Humberto B. Ávila, e tendo em conta a importância do assunto e a necessidade de aprofundar o debate, trago à tona algumas breves reflexões em torno do problema da superioridade do interesse público sobre o privado no Direito Público brasileiro.

2. A norma-princípio e sua caracterização teórica: a suposta impossibilidade de a superioridade do interesse público sobre o privado ser considerada um princípio constitucional

Os princípios constitucionais são fontes formais do Direito Administrativo, havendo prevalência das normas constitucionais em relação ao restante da ordem jurídica, dada sua supremacia, juridicidade e imperatividade, não sendo viável olvidar que as leis e os atos administrativos devem respeitar os limites dos princípios constitucionais. 7

Veja-se que Ávila reconhece, quando de suas definições preliminares, que uma descrição unitária dos princípios enfrenta “soberbas dificuldades”, tal como disse Riccardo Guastini. O uso do termo “princípio” está longe de ser uniforme. Arremata Ávila: e não qualquer problema nisso”. Problema há, prossegue sustentando, quando fenômenos completamente diversos são explicados mediante o emprego de denominação equivalente, visto que daí deriva intolerável inadequação semântica e, por conseguinte, se instala, no Direito, o germe da ambigüidade. 8

Me parece ainda carente de um debate aprofundado a tese da rígida distinção entre regras e princípios jurídicos. Trata-se de um tema que, atualmente, atormenta a doutrina constitucionalista e todos aqueles que se ocupam dos temas relativos à Teoria Geral do Direito, estando longe de ser imune às polêmicas.

Em todo caso, meu objeto de trabalho, neste espaço, se circunscreverá ao exame do princípio da superioridade do interesse público sobre o privado à luz da doutrina de Robert Alexy, doutrina explicitamente adotada no discurso de Ávila, o que não significa uma incondicional adesão à tese de separar, rigidamente, in abstracto, regras e princípios. 9

A tese de Robert Alexy é o ponto central que permite distinguir regras de princípios, ambos concebidos como espécies de normas jurídicas e ambos substancialmente distintos. Esse autor identifica nos princípios a natureza flexível de normas que se submetem a juízos de ponderação, sendo as colisões (entre essas normas) resolvidas à luz de sua teoria de argumentação, a qual seria refratária a qualquer princípio absoluto. 10

Concentrarei minha análise no discurso de Ávila e sua adequação ou inadequação ao que a doutrina administrativista pátria costuma entender como princípio da “supremacia do interesse público sobre o privado”, especialmente no Direito Administrativo brasileiro, é dizer, analisarei em que medida as críticas – presumindo-se correta a distinção rígida entre regras e princípios – formuladas por Ávila, com suporte na doutrina de Alexy, se revelam pertinentes ou não à luz do significado que tem apresentado tal princípio no Direito brasileiro.

3. O problema da premissa: o princípio da superioridade do interesse público sobre o privado no discurso da doutrina administrativista pátria e sua vinculação à legalidade administrativa e ao império do direito administrativo

Identifico um problema fundamental na tese de Humberto B. Ávila: sua inadequação ao que a doutrina administrativista costuma definir como princípio da superioridade do interesse público sobre o privado. 11

Creio que ninguém sustenta, salvo melhor juízo, a existência de um apriorístico e absoluto princípio de supremacia do interesse público sobre o privado no Direito Administrativo brasileiro, sendo rejeitada a idéia de um princípio que desrespeite o conjunto de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal. 12

Resulta, portanto, fundamental e imprescindível contextualizar corretamente o discurso de Celso Antônio Bandeira de Mello, o qual defende a existência de um princípio de superioridade do interesse público sobre o privado à luz de um universo dominado pela legalidade administrativa e pelo Estado de Direito Democrático. 13 Para tanto, não basta uma interpretação meramente literal de suas palavras, sendo necessária uma interpretação sistemática à luz do conjunto de suas lições. 14

O que a doutrina administrativista compreende, então, como a superioridade do interesse público sobre o privado?

4. O interesse público como princípio implícito na ordem constitucional brasileira

Evidentemente que a superioridade do interesse público sobre o privado não pode ser deduzida de princípios exclusivamente morais ou políticos, pois carece de uma recondução à normatividade própria da Constituição Federal.

Buscarei, portanto, na Constituição Federal, o reconhecimento de um princípio de interesse público superior ao interesse privado, ou, ao menos, um princípio de interesse público, admitindo, desde logo, a possibilidade de existência de princípios implícitos na ordem constitucional. 15

Devo enfatizar, sem embargo, que um princípio constitucional não existe e vive apenas nas decisões judiciais, pois aparece também em outras manifestações do Direito, sejam espontâneas, sejam estatais. O princípio da superioridade do interesse público sobre o privado pode atuar, portanto, em várias dimensões, a saber: estatal, 16 pactícia, 17 social. 18 Não são os juízes os únicos que produzem o Direito, sendo que o fenômeno jurídico não se reduz à lógica dos juristas. 19

Daí por que o princípio ora em exame de ser reconhecido na Constituição Federal, é certo; mas isso não significa que o conteúdo da Constituição Federal somente se revele pelo raciocínio e pela lógica judicial.

São múltiplas as fontes constitucionais da superioridade do interesse público sobre o privado. Dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública decorre a superioridade do interesse público em detrimento do particular, como direção teleológica da atuação administrativa. Resulta clara, na seqüência, a relação entre o imperativo conteúdo finalístico da ação administrativa (consecução do interesse público) e a existência de meios materiais e jurídicos que retratam a supremacia do interesse público sobre o privado, é dizer, as situações de vantagens da Administração em detrimento do particular encontram raízes na existência de fins de utilidade pública perseguíveis pelo Poder Público. De outro lado, a existência de bens coletivos que reclamam proteção estatal e restrições a direitos individuais também retrata um princípio de superioridade do interesse público sobre o particular. Nas normas constitucionais protetivas desses bens e valores coletivos, portanto, está implícita a existência do interesse público e sua superioridade relativamente ao privado.

5. O interesse público como direção finalística da administração pública e dos agentes públicos

Para uma análise global do princípio da superioridade do interesse público sobre o privado, creio que seria necessário enfrentar o problema do porquê da obrigatoriedade de a ação administrativa ou mesmo legislativa, no terreno do Direito Administrativo, estarem imperativamente vinculadas a fins de interesse público, não sendo viável deixar sem uma resposta essa questão. 20

Não traduz novidade, no ordenamento jurídico brasileiro, a norma constitucional da superioridade do interesse público sobre o privado. Com efeito, a Carta constitucional pátria de 1824, em seu art. 179, § 2.º, dizia que nenhuma lei poderia ser estabelecida sem finalidade pública. 21

Cabe destacar que a diferença entre a Constituição Federal e a Constituição espanhola de 1978 (CE), no reconhecimento do princípio do interesse público, talvez resida no único detalhe da literalidade: a segunda consagra literalmente, expressamente, o princípio do interesse público como direção finalística da Administração Pública, que é o sentido inicial e básico do princípio em debate, ao passo que a Constituição Federal não consagra explicitamente uma norma constitucional nesse sentido. 22

No Brasil, é certo, não há norma específica consagrando o interesse público como princípio geral da Administração Pública na Constituição Federal, mas tal princípio ostenta status constitucional, na medida em que consagra uma finalidade indisponível e imperativa da Administração Pública e, por conseguinte, de seus agentes, revelando-se imanente ao sistema. 23

A prevalência do interesse público sobre o privado é uma norma constitucional direcionada, em primeiro e básico momento, especificamente ao controle das atividades públicas, é dizer, não entra em jogo, desde logo, como um privilégio da Administração Pública em detrimento dos interesses dos particulares (propriedade, liberdade). 24

A verdade é que a supremacia do interesse público sobre o privado não traduz possibilidade de arbítrio aos agentes públicos e tampouco significa que a Administração Pública possa atuar com a mesma liberdade conferida aos particulares, antes pelo contrário, traduz limitações ainda mais rígidas à atividade administrativa. “Quem exerce função administrativa está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade”. deveres-poderes dos administradores públicos, “sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações”. Nesse sentido, interesse verdadeiramente público é o interesse público primário, aquele que pertence à coletividade, independentemente do interesse eventualmente diverso da entidade pública. A observância da ordem jurídica, em última análise, traduz respeito ao interesse público primário. 25

Seria possível objetar: qual o sentido de uma norma constitucional de superioridade do interesse público sobre o privado em face da abrangência da legalidade administrativa? Essa mesma pergunta poderia ser respondida, em parte, com outra questão: qual o sentido dos demais princípios constitucionais previstos no próprio art. 37, caput, da Constituição Federal, em face da eventual abrangência da legalidade administrativa? Sucessivamente, poder-se-ia ponderar que a própria legalidade administrativa talvez fosse desnecessária, em face da genérica legalidade que fundamenta o Estado de Direito e do princípio democrático, ao passo que a legalidade também poderia ser reconduzida ao princípio da segurança jurídica e, paradoxalmente, com este entrar em conflito. Que segurança jurídica poderia existir sem uma garantia de legalidade? Que Estado de Direito Democrático exi…

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1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1355211230/12-existe-uma-supremacia-do-interesse-publico-sobre-o-privado-no-direito-administrativo-brasileiro-capitulo-2-teoria-geral-do-direito-administrativo