Direito Processual Tributário: Processo Judicial Tributário

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1.2.1.8 Penhora sobre faturamento

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1.2.1.8 Penhora sobre faturamento

DOUTRINA

“Antes da reforma conduzida pela Lei 11.382/2006, o Código de Processo Civil disciplinava dois distintos institutos que eram denominados pela expressão penhora de empresa. De um lado, encontrava-se o instituto regulado pelos arts. 677 e 678 do CPC, que mais se assemelhava ao antigo instituto da adjudicação de rendimentos ou, em termos mais atuais, ao instituto da penhora de faturamento. De outro lado, encontrava-se o instituto regulado pelos arts. 726 a 729 do CPC, hoje revogados, pelo qual haveria a possibilidade de determinar-se a penhora de estabelecimento, isto é, a penhora do complexo de bens organizados por empresário para o exercício da atividade empresarial. Neste último caso, uma vez penhorado o estabelecimento, havia a possibilidade de o credor requerer o usufruto da empresa, isto é, a penhora de faturamento, antes da realização do leilão, nos termos do art. 726 do CPC. A ambivalência da expressão penhora de empresa poderia conduzir a uma confusão entre distintas espécies, 1 daí porque convém aclará-las. (...) Penhora de estabelecimento empresarial A expressão empresa possui uma pluralidade de significados jurídicos, 2 um dos quais remete para a noção de estabelecimento empresarial. 3 Conforme lê-se no art. 1.142 do CC, o estabelecimento empresarial consiste no complexo de bens organizados por empresário para o exercício da atividade empresarial. Este complexo de bens possui um valor econômico superior àquele resultante da soma dos valores dos bens individualmente considerados. Por esta razão, do ponto de vista jurídico, o estabelecimento empresarial é enquadrado na categoria jurídica de universalidade. As universalidades podem ser descritas como coisas complexas, ou coisas compostas por coisas. Assim, costuma-se afirmar que o estabelecimento é formado pelo conjunto de bens utilizados pelo empresário para a sua atividade produtiva, a exemplo de maquinários, insumos, imóveis e marcas.

A categoria jurídica de universalidade tem por função facilitar a circulação, isto é, a transmissão de coisas complexas. Por esta razão, dispõe o art. 1.143 do CC que o estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de negócios jurídicos translativos ou constitutivos, a exemplo da venda, do arrendamento e da constituição de garantia 4 sobre estabelecimento. Com efeito, também pode o estabelecimento empresarial ser objeto de penhora. É neste sentido, por exemplo, que Araken de Assis investiga o tema da penhora da empresa como penhora de universalidade. 5 Nesta mesma linha a disciplina da penhora de estabelecimento é também objeto de detalhada disciplina no Código de Processo Civil português. 6

Conquanto pareça ser de clara intelecção a noção de penhora de universalidade, na realidade prática encontrada nos foros séria dificuldade em afirmar-se claramente em que consiste a penhora sobre estabelecimento, por conta da própria dificuldade que em traçar-se uma clara linha divisória entre os bens integrantes do estabelecimento e o próprio estabelecimento enquanto bem. 7 Para caracterizar-se penhora de estabelecimento, deve restar claro que o bem penhorado foi a universalidade, e não os esparsos bens que podem, eventualmente, contribuir para a formação desta universalidade. Ademais, frequentemente apresenta-se o problema de que um único bem apenas assume um papel decisivo para a universalidade, de modo que a sua alienação ou constrição acaba sendo disciplinada como se alienação ou constrição de universalidade fosse. Veja-se, por exemplo, a jurisprudência dominante que veda a penhora sobre grandes somas de dinheiro em depósito bancário. 8 A toda evidência, soma em dinheiro não é bem suficiente para caracterizar um conjunto de bens organizados, mas por vezes é tomada como suficiente. Da mesma forma a penhora de imóvel onde se encontra a sede da empresa, hipótese autorizada pela Súmula 451 do STJ. Por esta razão, a jurisprudência tende a afirmar que, quanto maior for a importância do bem penhorado para a empresa, conquanto este ativo não possa, a princípio, singularmente ser considerado como universalidade, a ele por vezes se atribui tratamento como se universalidade fosse. 9 Ressoa, claramente, a noção de que certos bens constituem, individualmente, para a organização da empresa, bens estratégicos ou relevantes, para utilizar-se da expressão cunhada por Deborah Kirschbaum. 10

Jurisprudencialmente, no entanto, a hipótese de penhora de estabelecimento acaba por assumir uma importância reduzida, à medida que nos casos em que, v.g., há a penhora de maquinários, insumos, imóveis e marcas, tende-se a ver, aí, distintas penhoras que recaem sobre bens individuais, e não uma única penhora que recai sobre uma universalidade.

A caracterização e consequências dos casos de penhora de universalidades constituem certamente temas que merecem aprofundamento doutrinário. Contudo, por não versar o acórdão em comento sobre esta espécie de penhora, uma maior investigação escaparia ao modesto escopo dos presentes comentários. (...) Penhora de faturamento – Conquanto também seja utilizada a expressão penhora de empresa para designar a penhora de faturamento, é recomendável que se utilize apenas a expressão penhora de faturamento, tal qual encontra-se atualmente positivado o tema nos arts. 655, VII, e 655-A, § 3.º, do CPC. Aliás, na interpretação deste último dispositivo deve-se ter especial cuidado. É que o caput do art. 655-A do CPC, trata da penhora online de dinheiro ou aplicação financeira, enquanto que o § 3.º trata de hipótese bastante distinta. Penhora de faturamento não é penhora de dinheiro, 11 consoante decidiu o STJ em acórdão relatado pela Min. Eliana Calmon, 12 – ao assentar que: ‘(a) penhora sobre o faturamento não é equivalente à penhora de dinheiro, e, somente é admitida em casos excepcionais, desde que atendidos requisitos específicos a justificar a medida’, e em acórdão de relatoria do Min. Luiz Fux, 13 – decidindo que: ‘(a) penhora sobre o faturamento da empresa não é sinônimo de faturamento sobre dinheiro’. Da mesma maneira, penhora de faturamento não se confunde igualmente com penhora de crédito (arts. 671-676 do CPC), conforme julgado do STJ de relatoria da Min. Nancy Andrighi, 14 no qual decidiu-se que: ‘(a) penhora sobre crédito recai sobre direitos certos ou determináveis do devedor, efetivando-se mediante a simples intimação do terceiro, que fica obrigado a depositar em juízo as prestações ou juros por si devidos à medida que forem vencendo. Com esta simples medida, evita-se que o próprio executado receba a importância penhorada, frustrando a satisfação do crédito exequendo. Dispensa-se, nesta circunstância, a nomeação de administrador, figura necessária e indispensável para a penhora sobre o faturamento, que exige rigoroso controle sobre a boca do caixa, o que não é, evidentemente, a hipótese’. No entanto, da penhora de faturamento será obtido numerário ao processo de execução, de modo que por vezes afirma-se que a penhora de faturamento recai apenas sobre numerário, conforme consignou o Des. Ricardo Anafe no acórdão ora em comento.

Com o objetivo de precisar a delimitação do instituto da penhora de faturamento, a doutrina busca distinguir as noções de receita, lucro e faturamento. Com efeito, receita consistiria em ingresso de numerário em razão da operação da empresa; o lucro consistiria no valor obtido quando subtraídas as despesas da receita; enquanto o faturamento seria a receita bruta. 15 Esta concepção de faturamento, entretanto, permitiria ao juízo da execução que penhorasse toda a receita da empresa devedora, o que se afiguraria pouco razoável. Por isto, aqui entram as noções decorrentes do princípio da menor onerosidade da execução e da preservação da empresa, que contribuem para a delimitação do instituto da penhora de faturamento. (...) Menor onerosidade e preservação da empresa – Se fosse penhorada a integralidade do faturamento da empresa, isto é, a totalidade de suas receitas, não seria de se esperar que ela tivesse outro destino que não a bancarrota. Daí porque impõe-se a fixação de critérios para a interpretação do instituto que sejam capazes de evitar essa indesejada consequência.

O primeiro critério poderia decorrer da própria ordem de penhora de bens estatuída no art. 655 do CPC e, quanto à execução fiscal, no art. 11 da Lei 6.830/1980. Com efeito, a julgar pela ordem de bens penhoráveis, seria de regra mais favorável ao credor e ao devedor que se penhorasse, em primeiro lugar, dinheiro. Entretanto, a depender da cifra de que se está a tratar, por vezes penhora de dinheiro em caixa, – isto é, das quantias imediatamente disponíveis pelo devedor, a exemplo de valores mantidos em conta-corrente bancária, será menos favorável à empresa executada, à medida que pode inviabilizar completamente que pague outros credores seus e, assim, que continue a exercer sua atividade. Por esta razão, há frequentes situações na realidade empresarial nas quais a penhora de valores disponíveis da empresa deverá ser evitada, de modo a realizar-se a execução da forma menos onerosa à empresa devedora 16 e, assim, viabilizar a preservação da empresa. 17

Com efeito, na esteira do quanto a jurisprudência já construíra antes da reforma de 2006, por conta do princípio da menor onerosidade da execução, 18 a penhora de faturamento é reiteradamente reconhecida como hipótese excepcional. 19 Na mesma toada o disposto no art. 11, § 1.º, da Lei 6.830/1980, 20 cujo teor é jurisprudencialmente corroborado. 21 Como é de trivial sabença, este princípio processual é orientado a proteger o executado, conforme dispõe o texto legislado 22 e reconhece a doutrina. 23 Entretanto, esta restrita leitura do princípio, que o associa apenas à proteção do executado, deixa de perceber o fato de que a proteção institucional da empresa é também devida ao fato de que ela entretece relações com terceiros. 24

A constatação da necessidade de proteção de terceiros que se relacionam com a empresa já levou a uma substancial modificação na teoria contratual, 25 e também influencia expressamente a disciplina dos processos concursais, nos quais se sacrifica interesse do credor em obter valor da empresa devedora para assegurar uma cooperação entre credores e, assim, a recuperação da empresa ou a maximização de seu valor em liquidação. Por conseguinte, é também como forma de proteção aos terceiros contratantes da empresa que se deve interpretar o princípio da menor onerosidade da execução. 26 Neste sentido, a penhora de faturamento consiste em uma forma de realizar-se a execução de modo menos oneroso ao devedor.

O princípio da preservação da empresa a orientar a espécie de penhora sob análise é doutrinariamente reconhecido no art. 678 do CPC, que trata da penhora de faturamento de empresa concessionária de serviço público. Com efeito, para evitar-se qualquer anormalidade 27 ou prejuízo 28 no funcionamento do serviço público, impõe-se que seja adotado um procedimento que determine a importância a ser expropriada sem afetar a continuidade do serviço prestado pela concessionária. Esta mesma forma de promoção do princípio também deverá estar presente quando da penhora de faturamento de qualquer empresa, concessionária ou não. Vale dizer, a operacionalização da penhora de faturamento também deve ser orientada pelo princípio da menor onerosidade. Com isto, quer-se afirmar que não deve ser determinada a penhora de percentuais fixos sobre o faturamento da empresa, sobre pena de onerá-la excessivamente, com prejuízo, inclusive, aos stakeholders que contratam com a empresa. Daí porque, caso determinada a penhora de faturamento, ela deverá ser operacionalizada em consonância com os princípios da menor onerosidade 29 e da preservação da empresa. 30 A ressalva, aqui, é de relevo, ante as frequentes indagações acerca de qual o percentual mais adequado a ser penhorado. 31 A rigor, a decisão judicial que determina a penhora de faturamento não deve pré-fixar um percentual a ser penhorado. O procedimento adequado para assegurar-se a satisfação do interesse do credor e a preservação da empresa executada consiste na nomeação de administrador judicial que terá, consoante o disposto no art. 655-A, § 3.º, do CPC, ‘a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente’.

Para tanto, deverá o administrador levantar uma projeção de fluxo de caixa da empresa devedora, de modo a identificar qual será o fluxo de caixa livre (free cash flow) da empresa devedora. Tendo em vista que o fluxo de caixa aponta o fluxo de recebimentos e desembolsos da empresa, será possível calcular-se a quantia de recebimentos que excede o valor dos desembolsos necessários para a manutenção da atividade empresarial. Sobre este excedente projetado no tempo é que recairá a penhora. Por conta das inexoráveis variações entre o fluxo de caixa projetado e o fluxo de caixa constatado, deverá o administrador prestar contas mensais da execução do plano de penhora. Observe-se, portanto, que o procedimento da penhora de faturamento não deve se iniciar com a fixação judicial de um percentual do faturamento a ser expropriado, à medida que deverá ser elaborado, pelo administrador, um plano de expropriação que leve em conta a projeção de fluxo de caixa da empresa. Por este motivo, não compartimos da opinião segundo a qual na penhora de faturamento o julgador, embasado pelos elementos constantes nos autos, terá plena capacidade de ponderar o índice justo, que não lese em demasia a empresa, mas que satisfaça o exequente’. 32 Muito pelo contrário, a questão não está em encontrar-se um índice justo, mas um índice que não inviabilize a continuidade da atividade empresária. E para tanto impõe-se a elaboração de um plano para a efetivação da constrição que leve em conta as informações contábeis da empresa devedora. É por esta razão, aliás, que entendemos que a não observância de claras regras procedimentais acerca da penhora de …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1355221207/1218-penhora-sobre-faturamento-121-embargos-do-devedor-direito-processual-tributario-processo-judicial-tributario