Direito Processual Tributário: Processo Judicial Tributário

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1.2.2.2 Hipóteses de cabimento

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1.2.2.2 Hipóteses de cabimento

DOUTRINA

“O perigo da atividade executiva exige a consagração de mecanismos processuais de defesa do devedor/executado independentes de intervenção em seus bens, ou seja, que prescindam da garantia de juízo, o que não ocorre com a forma legalmente prevista embargos do devedor –, a fim de que seja afastada tal ‘violência’ contida na constrição patrimonial, que, em muitos casos, pode acarretar em dano injustificável às partes, principalmente, em razão de ação executiva que se entende por ilegítima.

Diante destas situações, a doutrina passou a empreender verdadeira ‘cruzada’ contra arbitrariedades cometidas no processo executivo, por força da supressão do direito de defesa do devedor/executado, em face da exigência de garantia do juízo. Neste momento, constrói-se a denominada exceção de pré-executividade, com base nas manifestações emitidas acerca do assunto pelo saudoso Pontes de Miranda, em seu famoso parecer solicitado pela Companhia Siderúrgica Mannesman, 1 o qual influenciou o reconhecimento doutrinário e a admissão jurisprudencial deste mecanismo processual de defesa.

No ordenamento jurídico atual, os arts. 618 e 620 do CPC, 2 ao serem interpretados em conjunto com as diretrizes processuais previstas no Texto Constitucional, fundamentam a utilização da denominada exceção de pré-executividade, que pode ser, singelamente, definida como sendo um instrumento de defesa processual incidental, anterior à constrição de bens e colocado à disposição do devedor/executado para arguição de matéria objetivando a declaração de nulidade do título que fomenta o processo executivo. 3

Importante mencionar que, diferentemente dos embargos à execução, a exceção de pré-executividade, como mecanismo de defesa intraprocessual, poderá ser interposta nos próprios autos do processo executivo, independentemente de forma ou procedimento específico, por intermédio de ‘simples petição’, momento em que o devedor/executado deverá utilizar os meios necessários para a comprovação da matéria a ser suscitada. E, ao possibilitar a defesa interna do devedor executado sem maiores formalidades, distante da burocracia e da lentidão dos embargos do devedor, a exceção de pré-executividade, além de reforçar a rapidez na inserção de elementos cognitivos no processo de execução, promove maior eficiência no trato dos interesses das partes envolvidas.

Pois bem. Tendo em vista a ausência de regulamentação específica sobre a matéria, existe uma série de divergências doutrinárias e jurisprudenciais no que tange às hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade. Há aqueles que entendem que a exceção de pré-executividade estaria restrita apenas aos assuntos de ordem pública, que o magistrado deve apreciar de ofício (exceções processuais), bem como, os que acolhem o instituto de forma abrangente, admitindo a sua aplicação inclusive em matérias referentes ao mérito do processo executivo, desde que não demandem dilação probatória (exceções substanciais). 4

Caracterizando-se como verdadeiro mecanismo de consagração do ideal de justiça na ação executiva, a exceção de pré-executividade encontra-se totalmente comprometida com os pressupostos constitucionais de formação da relação processual, na medida em que privilegia a interpretação sistemática do fenômeno jurídico, com o relevante dever de assegurar a obediência a diversos princípios: proporcionalidade, devido processo legal, ampla defesa e contraditório, direito de ação e acesso à justiça, ao proteger o patrimônio do devedor/executado contra interferências manifestamente ilegítimas, 5 restando, assim, configurada a hipótese de utilização extensiva deste instrumento de defesa para atacar também o mérito do título executivo (exceções substanciais), não se restringindo apenas aos seus aspectos formais (temas de ordem pública/causas de nulidade da execução).

Demais disso, o direcionamento finalístico do art. 620 do CPC, que, ao desdobrar explicitamente na legislação infraconstitucional os princípios magnos da proporcionalidade e do devido processo legal, consagrando a menor onerosidade para o devedor/ executado, fundamenta a utilização da exceção de pré-executividade como meio de defesa apropriado para a discussão do próprio conteúdo da obrigação supostamente descumprida que originou a demanda, ou seja, o questionamento dos pressupostos materiais de formação do título executivo, impedindo, assim, a possível privação abusiva de bens. 6

Ora, diante das considerações anteriores, qual seria então o aspecto limitador das hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade? Entende-se que o critério de análise para a verificação do cabimento de defesa em sede de exceção de pré-executividade está diretamente relacionado com a produção de prova. Melhor dizendo, o que determina se uma matéria é passível de questionamento pela via da exceção de pré-executividade é a necessidade ou não de comprovação dos fatos alegados por dilação probatória, tarefa esta que pertence à seara da livre apreciação do juiz, para a formação de seu convencimento.

Desdobrando o raciocínio: toda e qualquer matéria, processual ou substancial, poderá ser utilizada como meio de defesa na exceção de pré-executividade, para dar cumprimento aos seus desígnios, ficando a cargo do livre convencimento do juiz, se os fatos apresentados podem ser comprovados de forma incontestável, certa, no processo executivo. 7

Considerando que a prova apresentada na exceção de pré-executividade é suficiente para sustentar decisão desconstitutiva do processo executivo, o juiz não poderá postergar o exame do feito, aguardando a discussão da matéria por ocasião do oferecimento de embargos à execução, pois, agindo de tal forma, estará violando o aspecto teleológico desta modalidade de defesa do devedor/executado, que, como dito, guarda extrema relação de compatibilidade com os princípios basilares do direito processual.

As matérias compatíveis com a sistemática da exceção de pré-executividade seriam as que de plano comprovariam os argumentos levantados pelo devedor/executado em sua defesa (prova pré-constituída), ou seja, que não carecem de investigação aprofundada sobre circunstâncias de fato e possibilitam a identificação do vício de maneira inequívoca pelo juiz, de acordo com seu convencimento, mantendo intacta a natureza desta ferramenta processual que exige celeridade e, portanto, procedimento cognitivo sumário e exauriente, a fim de atender seu aspecto finalístico (vedar a intervenção indevida na esfera patrimonial) e não conflitar com o campo de abrangência próprio dos embargos à execução. 8

Desta feita, o único critério seguro para delimitar o campo de aplicação da exceção de pré-executividade repita-se é o de verificação da prova produzida. Os elementos comprobatórios dos fatos articulados na defesa é que realmente ensejarão o cabimento da exceção de pré-executividade e não a circunstância de estarem cuidando de matéria de cunho processual ou substancial, 9 uma vez que aqueles, sim, serão aptos a demonstrar de plano a existência do direito líquido e certo do devedor/ executado de ver extinta a ação executiva indevidamente movida contra si. (...) A exceção de pré-executividade consiste em uma etapa de conhecimento no processo de execução, com a finalidade de evitar interferências infundadas no patrimônio do executado e fazer valer as influências das diretrizes constitucionais que regem o direito processual (proporcionalidade, devido processo legal, ampla defesa e contraditório, acesso à justiça, (...), conforme a esclarecedora lição de James Marins: ‘O processo de execução, embora se dê atenção primordialmente à figura do credor, está inexoravelmente jungido a preceitos constitucionais. Embora quase pleonástica a afirmação anterior, é na efetiva aplicação das garantias processuais contidas na Constituição de 1988 que se consagra a legitimidade da defesa via exceção de pré-executividade’ (Direito processual tributário brasileiro, p. 635, Dialética).”

CONTIPELLI, Ernani de Paula. Apontamentos constitucionais sobre a exceção de pré‑executividade. RTrib 67/180, mar. 2006.

“(...) O presente ensaio pretende trazer à colação os principais problemas que a utilização da exceção de pré-executividade vem suscitando na prática dos operadores jurídicos que lidam com a matéria tributária. Visa, pois, a oferecer um breve panorama sobre a aplicação desse meio processual, por meio da análise da jurisprudência nacional relacionada aos temas tributários, e, portanto, importa em perquirir sobre a sua possibilidade e alcance nos executivos fiscais.

É que por muito tempo houve, e ainda hoje há, alguma resistência da doutrina e dos tribunais em aceitar-se outra manifestação do contribuinte executado, que não aquela interposta pelo manejo dos embargos à execução fiscal. Certamente, o fato deu-se em razão do disposto no art. 16, § 3.º, da Lei 6.830/1980:

‘Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: (...)

§ 3.º Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimento, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos’.

Contudo, antes de tratar-se especificamente do uso da exceção de pré-executividade nas execuções movidas pela Fazenda Pública, mister é esboçarmos os contornos desse recente meio de defesa processual, alertando, porém, que este trabalho não guarda pretensão científica, mas, tão somente, ofertar escólios preliminares ao estudo do tema e, sobremaneira, de sua aplicação prática, perante nossos tribunais. Volta-se, pois, ao operador do direito que lida com as intempéries e aflições do dia a dia. (...) Da exceção de pré-executividade – A exceção de pré-executividade, apesar de ventilada há muito no nosso ordenamento jurídico, ainda não encontrou tratamento sistemático na doutrina acerca de sua aplicação aos executivos fiscais, salvo em alguns trabalhos veiculados nos periódicos tributários. Todavia, certo é que o instituto processual nasceu de criação jurisprudencial para proteger o executado, nos casos em que for patente a inexigibilidade do título executivo. Permite, pois, a ‘possibilidade de o executado apresentar defesa no próprio processo executivo, o que significa, no aspecto formal, peticionar nos autos mesmos desse processo’. 10 Isso quer dizer que, nalgumas oportunidades, poderia o executado arguir certas matérias sem a necessidade de interposição de embargos à execução.

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1355221210/1222-hipoteses-de-cabimento-122-excecao-de-pre-executividade-direito-processual-tributario-processo-judicial-tributario