Direito Processual Tributário: Processo Judicial Tributário

Direito Processual Tributário: Processo Judicial Tributário

2.1.1 Hipóteses de cabimento

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

2.1.1 Hipóteses de cabimento

DOUTRINA

“Na hipótese de haver indeferimento de liminar, em mandado de segurança, como de resto noutros procedimentos (especiais ou comum), não se questiona deva o autor interpor recurso de agravo, na forma de instrumento. Nem que faça jus a imediato julgamento do recurso. Com efeito, a conversão equivaleria a expresso reconhecimento de que a liminar não se fazia necessária. Isso, sem que se julgasse o mérito do recurso. Muito menos iria dispor o autor de interesse recursal em utilizar-se de agravo retido. (...) Sobre a inadmissibilidade da conversão do recurso de agravo na seara tributária, escreveu-se: 1

‘É certo que a parte autora tem direito a obter provimento que lhe ampare direito líquido e certo ou baseado em prova inequívoca. À luz da presunção do crédito tributário, a Fazenda Pública também de gozar do direito de imediatamente não se ver impedida de exigi-lo’.

‘Além disso, na hipótese de o Tribunal converter o recurso de decisão suspensiva da exigibilidade do crédito, o recorrente (Fazenda Pública) não terá interesse na reiteração. Explica-se. Se acolhido o pedido formulado no mandado de segurança ou noutra ação, o tema (suspensão da exigibilidade) será tratado nas razões de apelação. Vale dizer, a conversão tornaria inócua a interposição’.

‘Em síntese, quer da decisão concessiva de suspensão, quer da que a denega, cabe agravo, na forma de instrumento, sem espaço para conversão.’ Outra vez, agora sob o enfoque constitucional, não se afigura admissível a conversão’.

4. Conversão de agravo de decisão liminar. Cabimento de mandado de segurança.

Verdadeira que seja a conclusão a que se chegou no item anterior, nem por isso se verá o agravante com trânsito livre para apreciação de seu recurso. Quer dizer: embora inadmissível a conversão, poderá deparar decisão nesse sentido. Surge então a pergunta: de que modo haverá de insurgir-se contra o pronunciamento conversivo?

Em recente artigo, sustentou-se que a decisão em apreço, com a ressalva dos embargos declaratórios, 2 não desafia recurso algum (agravo regimental, recurso especial ou recurso extraordinário). 3

Dessa maneira, afasta-se o veto antes contido no art. 5.º, II, da Lei 1.533/1951, 4 agora art. 5.º, II, 5 da Lei 12.016/2009, para o emprego do mandamus.

No plano jurisprudencial merece registro judiciosa decisão da 3.ª Turma do STJ, na qual se concluiu que tal pronunciamento desafia, sim, mandado de segurança, independentemente de resposta a pedido de reconsideração. Realmente, pois este nada mais faz que propiciar ao relator reexame de ato, incompatível em se tratando de recurso de decisão liminar, registre-se, com o devido processo legal. 6 Após traçar minudente histórico da evolução legislativa do regime de agravo, asseverou resignada a e. ministra relatora a viabilidade do mandado de segurança. No plano doutrinário, outra não é a lição de respeitável jurista, ao afirmar que o regime legal do agravo apresenta-se atualmente na ‘quinta fase de evolução’. 7 Em outra obra, após apresentar evolução legislativa e defender o cabimento do mandamus, formulou o questionamento de que se lançou mão para intitular o presente texto: ‘Não estaríamos andando em círculo?’ 8

Sobre o tema, eminentíssimo jurista 9 chegou a fazer a seguinte previsão: ‘(…) entende-se que o novo parágrafo único, apostado em aliviar a carga dos tribunais, exclui, em qualquer caso, a interposição de recurso contra a decisão do relator para o órgão colegiado, contemplando apenas a possibilidade de reconsideração ex officio ou mediante requerimento da parte. Subsiste aqui a dificuldade de conciliar o dispositivo com a garantia constitucional do art. 5.º, LV, fine. O tempo dirá se porventura não se criou nova fonte de mandados de seguranças contra ato judicial (…)’.

Quem se disponha a efetuar pesquisa no repertório jurisprudencial dos tribunais locais 10 verá que a fonte, citada pelo mestre, produziu inúmeros frutos.”

SOARES, Leonardo Oliveira. A relação necessária entre agravo de instrumento e manda do de segurança como ponto de afirmação do Estado Democrático de Direito brasilei ro. RePro 191/127, jan. 2011.

“Compensação e mandado de segurança (...) O cabimento do mandado de segurança – Como a lei atribui ao contribuinte o direito de fazer a compensação, pode esta dar-se independentemente de qualquer procedimento judicial. Ocorre que em atos normativos infralegais foram colocadas pela Administração algumas restrições tanto ao próprio direito à compensação, como ao modo de exercitá-lo. Assim, se o contribuinte está diante de uma situação em que incidem tais restrições, terá justo receio de vir a ter não homologado o lançamento que venha a fazer, efetuando a questionada compensação. Além disto, em certos casos a Administração questiona o entendimento do contribuinte sobre o haver sido indevido o pagamento do tributo que este pretende compensar.

Por tais razões, é justo o receio do contribuinte de vir a ser contra ele intentada ação fiscal, e em certos casos até ação penal por apropriação indébita. Constatado o não recolhimento do tributo, decorrente da compensação feita pelo contribuinte, a autoridade administrativa passa a considerá-lo em débito, recusando o fornecimento da certidão negativa, promove ação fiscal contra ele e, em certos casos, remete peças do procedimento administrativo ao MP, para a propositura de ação penal contra dirigentes e administradores da pessoa jurídica, quando é o caso de IPI, ou de contribuições de seguridade social.

Em tais situações geralmente não se estabelece qualquer controvérsia quanto aos fatos. Pretende a autoridade administrativa, simplesmente, fazer valer as restrições constantes de atos normativos inferiores. E o contribuinte sustenta serem ilegais tais restrições.

Cabível, pois, o mandado de segurança, posto que as questões em disputa, nesses casos, são exclusivamente de direito. Não se questiona a expressão quantitativa do tributo. As quantias, em moeda, não ensejam controvérsia alguma. Gira esta em torno, exclusivamente, de saber, por exemplo, se pode o contribuinte fazer a compensação independentemente de autorização prévia da Administração, ou se determinado tributo pago indevidamente pode ser compensado com determinado outro tributo, por serem de espécies diversas. Enfim, as controvérsias não envolvem fatos. (...) A medida liminar – Como é sabido, para o deferimento de medida liminar devem estar presentes o perigo da demora, e a aparência do bom direito.

Embora persistam algumas vozes discordantes, predomina nos tribunais o entendimento segundo o qual a possibilidade de exigência de tributo indevido, com os constrangimentos daí decorrentes, configura o perigo da demora. Além disto, a possibilidade de instauração de ação penal contra o contribuinte, ou em se tratando de pessoa jurídica contra os dirigentes desta, configura, sem sombra de dúvida, constrangimento capaz de justificar, sobradamente, o deferimento de medida liminar.

Quanto a aparência do bom direito, tem-se de examinar se é fundada a alegação do impetrante no sentido de ter sido indevido o pagamento do tributo cujo valor pretende compensar. Se existem precedentes, especialmente se manifestação do STF a favor do contribuinte, quanto a essa questão, como acontece no caso do Finsocial, ao da contribuição sobre a remuneração de autônomos e dirigentes de empresas, por exemplo, estará presente também este requisito para o deferimento da liminar. De todo modo, tais precedentes não são indispensáveis, podendo ocorrer a aparência do bom direito mesmo que se trate de caso ainda não submetido ao Judiciário.

quem entenda indevido o deferimento de medida liminar, para autorizar a compensação, porque esta seria plenamente satisfativa. Sendo a compensação uma forma de extinção do crédito tributário, uma vez efetuada estaria extinto o crédito tributário, e criada uma situação irreversível. O argumento, porém, é de validade apenas aparente, a compensação autorizada pelo art. 66 da Lei 8.383/1991, não extingue o crédito tributário, ou o extingue sob condição resolutória de ulterior homologação. E ainda porque a extinção definitiva, se ocorresse, não criaria situação irreversível.

Realmente, a compensação autorizada pelo art. 66 da Lei 8.383/1991, não é suficiente para extinguir o crédito tributário porque se faz em momento anterior à sua constituição. É ato do contribuinte, encartado no procedimento de lançamento, que somente se completa com a homologação, que é ato da autoridade administrativa. Essa compensação, feita pelo contribuinte, tem a mesma natureza do pagamento antecipado, que, segundo expressa disposição do CTN, extingue o crédito sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento ( CTN, art. 150, § 1.º). ‘Negada essa homologação, anula-se a extinção e abre-se oportunidade a lançamento de ofício’. 11 Aliás, extinção do crédito, a rigor, somente acontece com a homologação do lançamento, porque não se pode extinguir o que ainda não existe, e o crédito é constituído pelo lançamento, e este ganha existência jurídica com a homologação.

A compensação que, nos termos do art. 156, II, do CTN, extingue o crédito, é aquela prevista no art. 170 do mesmo Código, coisa diversa, como já demonstrado, que pressupõe a existência de crédito tributário.

Por outro lado, ainda que a compensação extinguisse em definitivo o crédito tributário, não se poderia considerar plenamente satisfativa a medida limin…

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1355221224/211-hipoteses-de-cabimento-21-mandado-de-seguranca-direito-processual-tributario-processo-judicial-tributario