Direito Processual Tributário: Processo Judicial Tributário

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2.1.4 Mandado de segurança contra ato concreto ou lei em tese

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2.1.4 Mandado de segurança contra ato concreto ou lei em tese

DOUTRINA

(...) A pretensa utilização do mandado de segurança contra lei em tese (Súmula 266 do STF): a generalização de uma linha essencialmente casuística pelo REsp 1.119.872/RJ e a excessiva ‘desconfiança’ com aspecto bastante singelo da pretensão do contribuinte 2.1 A ‘evolução’ da jurisprudência do STJ desde o RMS 21.271/PA até o REsp 1.119.872/RJ: o pontual que se tornou ‘repetitivo’ e a aplicação em massa de um entendimento concebido originalmente como resposta a um defeito específico de um caso concreto.

O embrião do primeiro dos óbices processuais em causa, hoje consolidado, à pretensão voltada ao afastamento da cobrança do ICMS mediante alíquotas tidas como incompatíveis com o princípio da seletividade foi o RMS 21.271/PA. 1 Sua ementa sequer fez expressa referência à Súmula 266 do STF; seu voto-condutor, da lavra do Min. Teori Albino Zavascki, o fez quase en passant, mas, como se verá, foi o suficiente para tornar a sua aplicabilidade a todas as impetrações que versassem sobre o tema ‘acima de qualquer suspeita’.

Nele Sua Excelência, processualista de escol e tributarista de destaque, como não poderia deixar de ser, reconheceu que ‘se admit[e], em mandado de segurança, invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para um pedido (= controle incidental de constitucionalidade)’; no entanto, ressalvou que, no caso sob apreciação, esta linha não socorreria o impetrante, pois ‘não se admite que a declaração de inconstitucionalidade (ainda que sob pretexto de ser incidental), constitua, ela própria, um pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial’; 2 e como os virtuais efeitos da pretensão seriam ‘não apenas para a situação concreta e sim erga omnes, atingindo todas as demais situações possíveis de ser alcançadas pelo Decreto atacado’, a impetração, na prática, estaria fazendo as vezes de verdadeira ação direta de inconstitucionalidade, esbarrando no enunciado sumular referido.

Ao que tudo indica, a parcela do pedido que mais impressionou o Relator foi a em que foi requerida, como consequência da inconstitucionalidade, fosse ’determina[do] que nestas operações seja aplicada a [alíquota] de 7%”, que, em sua literalidade, pode gerar a ideia de que o percentual ‘desejado’ passaria a ser utilizado indiscriminadamente em todas as operações tributadas pelo imposto, ou seja, a todos os contribuintes abrangidos pelo decreto (erga omnes), de forma que se estaria bem mais do que apenas afastando in concreto a incidência do ato normativo acoimado de inconstitucional, providência típica e ínsita ao controle incidental de constitucionalidade.

De todo modo, ainda que o pedido do impetrante merecesse a interpretação que dele fez o douto Relator, justiça seja feita: Sua Excelência não teve a pretensão de estender seu entendimento além daquele caso sob julgamento; muito ao contrário, como o que foi determinante para a ratio decidendi foi a circunstância de o pedido deduzido por aquele contribuinte estar mal formulado, tudo indica que aquela era mesmo uma solução pensada para ser pontual e específica para a hipótese examinada.

Na sequência, no entanto, houve um aparente distanciamento entre o pensamento do autor do entendimento e a forma com que este passou a ser aplicado, fenômeno muito semelhante ao observado no campo legislativo, em que a mens legis se destaca da mens legislatoris: a solução a que lá se chegou passou a ser adotada, mecânica e automaticamente, em qualquer caso em que estivesse sendo discutida a mesma tese, sem que se verificasse se a lógica que a justificou seria ou não adequada à hipótese concreta, isto é, independentemente de saber de que forma o impetrante teria formatado sua pretensão. 3 - 4

As únicas ocasiões em que a tese do RMS 21.271/PA foi colocada à prova e, ainda assim, bem rapidamente – confirmam, definitivamente, o diagnóstico acima feito de que a causa da suposta inadequação da via mandamental não seria, propriamente, genérica, mas, a rigor, um defeito específico das impetrações analisadas pela Corte. Assim, no RMS 28.227/GO foi enfatizado o fato de estar o impetrante pleiteando o afastamento geral e irrestrito da legislação que fixou a alíquota em 29%, com efeitos ilimitados para o futuro’, o que excepcionaria a linha que admite o writ quando o comando ‘impugnado’ for dotado de efeitos concretos; no RMS 30.106/CE, se retomou o discrímen feito pelo leading case, de que ‘a inconstitucionalidade de determinada lei pode ser suscitada em sede de mandado de segurança como causa de pedir, mas não pode constituir a própria pretensão mandamental’, tendo sido decisivo o fato de que ‘o impetrante não deduziu pedido concreto de que seus associados fossem desonerados do recolhimento da exação nos moldes a serem exigidos pelo fisco estadual’.

Eis que veio o REsp 1.119.872/RJ , 5 atual leading case na matéria, posto que julgado sob o regime do art. 543-C do CPC: o seu voto-condutor limitou-se a fazer referência à orientação consolidada do Tribunal no sentido do descabimento da impetração e, embora se estivesse estabelecendo uma tese destinada a balizar o julgamento de uma quantidade indeterminável de casos, foi a respectiva ratio decidendi pautada, novamente, por possível defeito específico e individual do writ sob julgamento, consubstanciada na alegação de que ‘embora [se] reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não [se] admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial’.

Antes de qualquer coisa, independentemente do ‘mérito’ da tese firmada, a afetação da matéria à sistemática do art. 543-C do CPC mereceria ser recebida cum grano salis: se, efetivamente, pode ser tida como disseminada a discussão sobre o cabimento da ação mandamental que veicule tal pretensão, o mesmo …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1355221227/214-mandado-de-seguranca-contra-ato-concreto-ou-lei-em-tese-21-mandado-de-seguranca-direito-processual-tributario-processo-judicial-tributario