Direito Processual Tributário: Processo Judicial Tributário

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2.2.1 Hipóteses de cabimento

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2.2.1 Hipóteses de cabimento

DOUTRINA

“6. A tutela antecipatória nas ações de repetição de indébito tributário O sujeito passivo da obrigação tributária tem direito a restituição total ou parcial dos tributos que haja pago à míngua da legalidade ou efetuado além da quantia realmente devida.

Na esfera judicial, a ação utilizada para recuperar o valor pago indevidamente denomina-se repetição de indébito (vide art. 38, caput, da Lei 6.830/1980) e os arts. 165 a 169 do CTN, tratam dos aspectos materiais relacionados com a restituição.

No nosso direito positivo, a ação de repetição do indébito obedece ao rito ordinário e, em caso de ser julgada procedente, os valores devidos pela Fazenda Pública federal, estadual ou municipal, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios, conforme dispõe o art. 100 da CF. Nesta hipótese, é inegável a impossibilidade de antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, em razão de que, se assim não fosse, restariam contrariados os princípios da hierarquia normativa e da supremacia constitucional, ao desafiar-se o disposto no art. 100 da CF/1988, que prevê o precatório como meio de restituição dos valores pagos indevidamente ao Fisco. Aí, o eventual direito do autor à antecipação da tutela (art. 273 do CPC) vai de encontro ao direito da Fazenda de só devolver o indébito via precatório (art. 100 da CF/1988), prevalecendo, assim, o direito do Fisco, porque amparado em norma constitucional, sobre o contribuinte, cujo direito advém de simples lei complementar (art. 165 do CTN). 1

NOGUEIRA JÚNIOR, Djalma Andrelino. A tutela antecipatória contra a Fazenda Pública no processo tributário. RTrib 24/124, jul. 1998.

“Pode ocorrer que o contribuinte, tendo feito o pagamento da quantia cobrada em execução que não embargou, chegue depois à conclusão de que pagou um tributo indevido. Neste caso, a questão que se coloca é a de se saber se pode pleitear a restituição do indébito, administrativa ou judicialmente, ou se terá de promover ação rescisória da sentença proferida na execução fiscal, extintiva daquele processo.

Em outras palavras, a questão reside em saber se a sentença que julga extinto o processo de execução, pelo pagamento, faz coisa julgada.

Como é sabido, a coisa julgada pode ser formal, que ‘só opera no processo em que foi proferida a sentença’, e material, que ‘opera em relação a qualquer processo’. 2

A sentença que declara extinto o processo de execução faz coisa julgada apenas formal. Não faz, nem poderia fazer, coisa julgada material, porque não contém nenhuma manifestação a respeito da relação de direito material existente, ou inexistente, entre as partes. Em outras palavras, a sentença proferida no processo de execução nada diz a respeito da questão de saber se o tributo é devido, ou não.

Sem questionar, aqui, o conceito de mérito, diremos, com destacados processualistas, que ‘no processo de execução, o juiz não aprecia o mérito, reservando-se o conhecimento deste para eventuais embargos’. 3

Há, é certo, quem afirme que também no processo de execução existe mérito. Entretanto, para os que assim entendem, o mérito não é, na execução, ‘uma questão a ser decidida, mas atos a serem praticados’. 4

Entendida a questão de mérito como a questão de direito material submetida à decisão judicial, é correto dizer-se que na constituição não existe apreciação de mérito. Assim, não se pode falar de coisa julgada material relativamente à sentença de que se cuida.

Na verdade, o argumento de que as normas do processo de conhecimento aplicam-se ao processo de execução e, assim, sendo o pagamento uma forma de reconhecimento, teria havido extinção do processo com apreciação de mérito, nos termos do art. 269, II, do CPC, é absolutamente improcedente. É certo que as normas do processo de conhecimento aplicam-se ao processo de execução, mas apenas subsidiariamente, vale dizer, naquilo em que não se choquem com normas do processo de execução, nem impliquem modificação da própria natureza deste.

Inaplicável, no processo de execução, a norma do art. 474 do CPC, segundo a qual, ‘passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido’.

Não há, no processo de execução, sentença de mérito, no sentido de sentença que aprecia as questões de direito material postas em juízo. Nem podem ser nele deduzidas, nem repelidas, alegações e defesas. Nisto reside precisamente a característica específica do processo de execução, que o distingue do processo de conhecimento.

Ensina, a propósito, Humberto Theodoro Jr.:

‘Como a execução forçada não contém nenhum acertamento jurisdicional sobre o direito do credor, seu resultado equipara-se ao simples adimplemento. É mero pagamento forçado.

Somente quando se interpuserem embargos (ação de conhecimento paralela à execução), é que haverá possibilidade de sentença de mérito e, consequentemente, de coisa julgada sobre o objeto da execução forçada.

Se a execução de título extrajudicial foi injusta, por inexistência do direito material do exequente, o que houve foi pagamento indevido e, por ausência de coisa julgada, ao devedor será lícito o manejo da ação de repetição do indébito na forma do art. 964 do CC/1916 .

Aliás, o pagamento ao credor, na execução, é ato judicial que se realiza, independentemente de sentença; e, como dispõe o art. 486, ‘os atos judiciais, que não dependem de sentença, podem ser rescindidos, como atos jurídicos em geral, nos termos da lei civil’.

Basta, pois, uma ação comum de repetição do indébito para reparar a injustiça feita ao devedor, no caso de execução fundada em título extrajudicial não embargada.

Nenhum dispositivo de lei ou princípio de direito abona a tese daqueles que pretendem ver nos resultados da execução não embargada uma estabilidade equivalente à da coisa julgada (na verdade, a estabilidade de uma simples execução de título extrajudicial seria maior do que a res judicata, porque esta admite ação rescisória, o que seria impossível no primeiro caso, dada a inexistência de sentença de mérito a desconstituir)’. 5

Registre-se, finalmente, já haver o E. STF decidido que ‘não embargada a execução de título extrajudicial, segue-se a avaliação, sem sentença, razão pela qual não se pode falar em coisa julgada no tocante a ação anulatória de lançamento fiscal’. 6

Assim, o contribuinte que, ao ser executado, pagou tributo indevido, sem opor embargos, pode pedir administrativamente a restituição respectiva. Negada esta, pode promover ação de repetição do indébito.”

MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos da coisa julgada em questões tributárias. RT 663/10, jan. 1991.

“(...) A possibilidade de repetição do ICMS relativo ao consumo de energia elétrica pelo contribuinte de fato – Postulamos, desde já, pela possibilidade de o contribuinte de fato repetir o indébito do ICMS pago, e.g., no caso de eventual imunidade que não venha a ser respeitada. Isso decorre do próprio conceito de tributo indireto explicado no presente trabalho. Passíveis de se repetir são os tributos indevidos, procedendo-se assim àquele que indevidamente o pagou aos cofres do Fisco. Veja-se que a repetição do indébito adota um critério material; vale dizer, o que efetivamente ocorreu na relação tributária, independentemente de quem seja o sujeito passivo ou, enfim, o contribuinte de direito.NE

Nesse sentido, Hugo de Brito Machado Segundo, 7 expõe que: ‘o contribuinte de fato não teria relação com o Fisco, sendo essa a razão do adjetivo ‘de fato’, pois na prática é ele quem arca com o ônus representado pelo tributo, (...) repassado pelo contribuinte de direito’. No que toca especificamente ao ICMS, Misabel Abreu Machado Derzi 8 assevera que:

‘A Constituição de 1988, como se percebe pela singela leitura dos arts. 153, § 3.º e 155, § 2.º, I, não autoriza que o ICMS onere o contribuinte de iure. Ao contrário, por meio do princípio da não cumulatividade, garante-se que o contribuinte, nas operações de venda que promova, transfira ao adquirente o ônus do imposto que adiantará ao Estado e, ao mesmo tempo, possa ele creditar-se do imposto que suportou nas operações anteriores. A lei fundamental somente se concilia com um entendimento: o ICMS e o IPI não devem ser suportados pelo contribuinte (comerciante, industrial ou produtor). Se o consumidor é o único que não tem direito de crédito, correspondente ao imposto suportado em suas aquisições, então a ordem jurídica supõe que sofra a repercussão (jurídica) do tributo’.

Assim, uma vez que o contribuinte de fato tenha arcado com o ônus da prova, nos termos já definidos – e aqui expostos – pelo STF, é de rigor que se lhe confira a possibilidade de repetir eventual indébito tributário. Pode repetir um tributo quem efetivamente demonstrou capacidade contributiva. 9 A ideia de princípio, como nos lembra Schoueri, 10 leva à noção de ‘início’ ou ‘base’. A capacidade contributiva, inclusive, está intrinsecamente relacionada com o princípio da solidariedade ex vi do art. 3.º, I, da CF/1988, constituindo-se verdadeiro parâmetro para a sua efetivação. 11 (...) ADIn 3.421: novas contradições Cumpre-nos tecer considerações acerca da ADIn

3.421 como uma nova contradição – ainda que o resultado tenha sido escorreito – do STF. Na referida ação direta de inconstitucionalidade, o Governador do Estado de São Paulo, intentou ver declarada inconstitucionalidade – segundo a competência que lhe é dada pelo art. 2.º, V, da Lei 9.868/1999 12 da Lei 14.586, de 22.12.2004, do Estado do Paraná, que declarava, como constitucionalmente assegurado, a proibição de cobrança de ICMS sobre as contas de serviços públicos estaduais. 13

Veja-se que o dispositivo não se limita àquele aspecto que mais nos interesse: a imunidade de ICMS no tocante aos templos de qualquer culto (cuja cobrança indevida ensejará repetição do indébito pelo contribuinte de fato) no que toca ao fornecimento de energia elétrica. Alegou-se, in casu, ofensa aos arts. 150, § 6.º e 155, § 2.º, XII, g, ambos da CF/1988. 14

Chama atenção, ademais, a invocação pelo Governo do Estado de São Paulo, da LC 24/1975, que dispõe sobre isenções no âmbito do ICMS. 15 Isso porque isenção não se confunde com imunidade. A isenção é mencionada ‘no art. 175 do CTN, como hipótese de exclusão do crédito tributário’. 16 Diferentemente, a imunidade é matéria constitucional, não depende ou não é compreendida dentro da competência do legislador ordinário. 17 Por fim, o Governo de São Paulo imputou à lei paranaense a qualidade de gerar ou estimular a dita ‘guerra fiscal’. 18 No caso, o Min. Marco Aurélio, relator da ADIn 3.421, observou que proibição de introduzir benefício fiscal sem que o consintam os demais Estados, tem por fim evitar a guerra fiscal entre as Unidades da Federação, o que, frise-se, para o caso em tela, não se configura.

A nosso ver, concedida a imunidade, utilizando-se como exemplo da lei paranaense, podem os beneficiários dela que, em verdade, a lei fez tornar mais expressos os termos da Constituição repetir o tributo indireto, in casu, o ICMS. Nesse sentido, Sampaio Dória 19 esclarece que:

‘A imunidade não se confunde com a isenção, que é objeto de lei ordinária (...) a isenção é uma exclusão do crédito tributário (art. 175 do CTN), prevista em lei, enquanto que a imunidade é uma exclusão do próprio poder tributário, prevista na Constituição. A imunidade é uma limitação constitucional ao poder de tributar. No caso, os Estados ou o Distrito Federal não têm sequer competência para tributar ou isentar, porque não têm competência tributária’.

Se, conforme acreditamos acertado, a imunidade é limitação ao poder de tributar, constitucionalmente assegurada, é evidente que indevido o quantum pago a título de ICMS, pode (e deve) ser repetido. Aliás, justamente pelas razões supracitadas, arguidas por Sampaio Dória, não merece prosperar como não prosperou o argumento do Governo do Estado de São Paulo na ação direta de inconstitucionalidade em comento, acerca da LC 24/1975.

Ademais, o mesmo Sampaio Dória, assevera, 20 como nós já observamos que as imunidades tributárias constitucionalmente conferidas são normas autoaplicáveis. Vale dizer, normas constitucionais de eficácia plena. Assim, não não subsiste o argumento fazendário na referida ação direta de inconstitucionalidade, como, reitera-se, podem os beneficiados pela imunidade repetir o indébito do ICMS pago, dentro do prazo prescricional pertinente. Não é demais lembrar que o próprio Código Tributário Nacional previa a referida imunidade, em seu art. 9.º, V. 21

Prova da defasagem do Estado de São Paulo, cujo Governo propôs a referida ação direta de inconstitucionalidade, é a presença de lei específica co…

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1355221231/221-hipoteses-de-cabimento-22-acao-de-repeticao-de-indebito-direito-processual-tributario-processo-judicial-tributario