Direito Processual Tributário: Processo Judicial Tributário

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2.6.6 Coisa julgada em matéria tributária

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2.6.6 Coisa julgada em matéria tributária

DOUTRINA

“Como ensina Humberto Ávila, 1 a segurança jurídica e seus desdobramentos (proteção da confiança e boa-fé) limitam o poder de tributar e impõem comportamentos ao Fisco, que deverá adotar condutas necessárias dentro do razoável e proporcional à garantia ou preservação dos ideais de estabilidade, previsibilidade, eticidade e confiabilidade. Humberto Ávila exemplifica que ‘o contribuinte que vende uma mercadoria deve poder saber de antemão se há, ou não, incidência do imposto sobre circulação de mercadorias e, em caso afirmativo, sob qual alíquota’. 2

Previsão é possível de se obter por dois meios: (a) pela cientificação feita previamente pela Administração Pública, externando sua vontade e seu entendimento sobre determinada matéria; (b) pelo comportamento da Administração Tributária – a prática tributária no interregno de um tempo. 3

Primeiramente, a cientificação dos atos e entendimentos externados pelo Fisco é um direito do contribuinte, decorrente não só do direito à ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, como do dever de publicidade atribuído à Administração Pública (art. 37, caput, da CF/1988).

Não estes, mas outros direitos em jogo e debatidos na presente petição todos vinculados à garantia e à preservação dos direitos do cidadão – são plenamente assegurados na Lei 9.784/1999. Segundo seu art. 2.º, a Administração Pública obedecerá, dentre outros, ao princípio da segurança jurídica, sendo que, nos processos administrativos deverá observar, dentre outros, os seguintes critérios:

‘(...) IV atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

(...)

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

(...)

XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação’.

Pois bem, sabe-se que o princípio da publicidade busca levar ao conhecimento das pessoas interessadas a informação definida e precisa.

Segundo Gustavo Binembojm, para se aferir se o princípio da publicidade foi atendido de forma efetiva, deve-se verificar se sua finalidade foi cumprida, qual seja, ‘se ao público-alvo, ao conjunto dos interessados (potencial e concretamente) foi garantida ciência e acesso facilitado aos atos e informações do Poder Público, com razoável margem de certeza Grifos nossos. Assim, a regra constitucional exige dos agentes públicos o dever de adotar, de forma crescente e progressiva, ‘comportamentos necessários à consecução do maior grau possível de difusão e conhecimento por parte da cidadania dos atos e informações emanados do Poder Público’. 4

Ao lado dos argumentos de pautados em normas de textura mais aberta acima desenvolvidos, nota-se que o próprio direito positivo a devida solução ao caso.

O art. 146 do CTN determina que a modificação introduzida pela Administração Tributária, seja de ofício, seja em razão de decisão administrativa ou judicial, sobre o entendimento de certa matéria ou sobre critérios jurídicos do lançamento, somente poderá ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à introdução dessa modificação.

Ora, introdução de modificação do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa quando há a exteriorização dessa modificação, via cientificação dos interessados.

Afinal, as relações jurídicas são bilaterais e o art. 146 do CTN vincula tal regra como meio de preservar a estabilidade das relações jurídicas existentes com determinado contribuinte. Como bem exemplifica Luis Eduardo Schoueri, amparado justamente no princípio da segurança jurídica:

‘(...) se em lançamentos anteriores, a autoridade administrativa adotou determinada interpretação da lei tributária, pode o contribuinte, fiando-se no art. 146 acima transcrito, seguir o mesmo entendimento, até que ele seja informado diretamente ou por meio de ato administrativo público, de que diverso será o entendimento da fiscalização? A resposta deve ser afirmativa’ 5 (grifos nossos).

A proteção de situações jurídicas consolidadas não é nenhuma novidade no direito tributário. Basta lembramos que isenções concedidas por prazo certo e de acordo com condições onerosas não podem ser revogadas a qualquer momento (art. 178 do CTN).

Ainda, a legislação federal que trata do instituto da consulta (art. 48, §§ 11 e 12, da Lei 9.430/1996) prevê que no caso de alteração de entendimento expresso, a nova orientação atingirá apenas os fatos geradores que ocorrerem após a publicação da ementa da solução de consulta na impressa oficial ou após a ciência do consulente. Eis o teor dos dispositivos legais:

‘§ 11. A solução da divergência acarretará, em qualquer hipótese, a edição de ato específico, uniformizando o entendimento, com imediata ciência ao destinatário da solução reformada, aplicando-se seus efeitos a partir da data da ciência.

§ 12. Se, após a resposta à consulta, a administração alterar o entendimento nela expresso, a nova orientação atingirá, apenas, os fatos geradores que ocorram após dado ciência ao consulente ou após a sua publicação pela imprensa oficial’.

A jurisprudência do STJ também reconheceu a necessidade de prévia intimação do administrado, vedando-se a anulação de ofício de ato administrativo, quando havia situação jurídica consolidada e merecedora de proteção. O caso envolvia delegação de serviço público (permissão), no qual houve revisão unilateral por parte do Poder Concedente, corretamente anulada pelo Tribunal. 6 Conclui-se, dessa forma, que:

a) cientificação prévia ao sujeito passivo sobre a alteração dos critérios jurídicos é a regra, sendo vedado ao Poder Público qualquer comportamento obscuro e sem transparência.

b) O novo critério somente é aplicado aos fatos geradores que ocorrerem após a cientificação.

Também merece ser dito que não é razoável exigir que o contribuinte acompanhe, diuturnamente, os informativos do STF para saber se o tribunal decidiu alguma ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade que o possa afetar. É certo que o contribuinte não pode alegar o desconhecimento de lei para justificar o descumprimento ou a prática de uma ilegalidade. Todavia, não é possível aplicar tão raciocínio ao desconhecimento de decisões do STF, sob pena de afronta não a razoabilidade (senso comum) como impõe ao cidadão um grande ônus.

Isso sem dizer que, mesmo que o contribuinte tenha ciência desse julgado, ele não sabe como o Fisco irá agir: irá cobrar a partir daquele momento? Deixará de exigir o tributo em razão de uma situação excepcional?

Da mesma forma, não é possível estipular a data de publicação do Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional como o termo inicial para a aplicação da tese fazendária. Afinal, ninguém possui a obrigação de saber o teor dos pareceres publicados no Diário Oficial.

Assim, tal ato não dispensa a notificação individual de cada contribuinte, sendo certo que abre uma nova indagação naqueles casos em que a União não está envolvida, mas, sim, os Estados, o Distrito Federal e Municípios. Bastará que estes últimos, cada qual dentro de sua competência, editem um parecer com igual teor para impor ao contribuinte o seu novo entendimento?

É digno de nota que a prática (costume) continuamente observada e praticada pela Administração mesmo que seja simples inércia adquire significado normativo, na medida em que influencia o comportamento do contribuinte. Como bem sintetiza Humberto Ávila ‘apesar de a prática administrativa não poder instituir novas obrigações tributárias, ela pode limitar a competência da Administração para alterar determinados fatos consolidados’. 7 Afinal, como bem destaca o doutrinador:

‘(...) nos casos em que o contribuinte exerceu, efetiva e intensamente, os seus direitos de liberdade e de propriedade, vinculado causalmente a um ato estatal inequívoco no sentido de não cobrar o tributo, o Estado não poderá restringir a confiança legítima do contribuinte, sob pena de malferir o princípio da proteção da boa-fé no seu aspecto de proibição de venire contra factum proprium e, por consequência, violar o princípio da moralidade. O Estado não pode dar uma mão e retirar com outra sem cair em proibida contradição”. 8

Ou seja, além da inércia, o transcurso do tempo consolida uma situação de legalidade (ao menos aparente), gerando ‘uma série de consequências diretas e indiretas que vão se tornando irreversíveis, quanto maior for o período entre a edição do ato e o seu eventual desfazimento’. 9 Essas circunstâncias concretas não podem ser desconsideradas para se estabelecer corretamente o termo inicial para que o Fisco possa agir (que coincidirá com o termo final da eficácia da decisão transitada em julgado favoravelmente ao contribuinte).

Ou seja, mesmo com a decisão definitiva do STF, é possível que a situação de incerteza permaneça, exigindo uma postura ativa e transparente da Administração Pública em oficializar seu entendimento e notificar o sujeito passivo para, então, exigir que o mesmo adote essa nova postura imposta.

Logo, não dúvida que a pretensão fazendária somente poderá ser exercida após a notificação pessoal do contribuinte titular de uma decisão a ele favorável e já transitada em julgado, informando que este deverá, a partir daquele momento, recolher os tributos em razão dos fatos gerados que vierem a ocorrer.”

GIANNETTI, Leonardo Varella. Segurança jurídica e coisa julgada: uma análise crítica do Parecer 492/2011 da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional. RTrib 110/35, maio 2013.

“Súmula 343 do STF: ação rescisória Importante, outrossim, discorrer acerca do alcance da Súmula 343 do STF: ‘não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais’.

O entendimento da doutrina (que analisou os julgados originários da referida súmula e seu alcance) é no sentido de ser a mesma aplicável apenas aos casos em que a sentença rescindenda cuja anulabilidade se pretende, tenha como fundamento a constitucionalidade de determinada lei, ulteriormente declarada inconstitucional pelo STF com efeitos erga omnes.

Tal assertiva, de outro lado, mostra que nos casos em que a sentença transita em julgado e se decide pela inconstitucionalidade de norma ulteriormente declarada constitucional pelo STF, é plenamente aplicável a Súmula.

‘A cuidadosa análise dos julgados, dos quais resultou o entendimento no sentido da inaplicabilidade da Súmula 343 a textos constitucionais de interpretação controvertida, demonstra que sua ratio não é genérica, mas sim específica para os casos em que a sentença rescindenda considerou a lei constitucional, vindo posteriormente o STF a declarar sua inconstitucionalidade, com efeitos erga omnes.

(...)

Transparece, assim, de todos os votos que enfrentaram a questão da inaplicabilidade da Súmula 343 ao dissídio jurisprudencial em matéria constitucional, sua única motivação: a lei declarada inconstitucional pelo Supremo, com efeitos ex tunc, é nula e írrita. Se a decisão aplicou lei, posteriormente declarada inconstitucional, aplicou lei nula e inexistente, e pode por isso ser rescindida.

O que equivale a dizer que a Súmula 343 é tida por inaplicável quando a decisão rescindenda aplica a lei, por considerá-la constitucional, e posteriormente é ela declarada inconstitucional, com efeitos ex tunc.

Mas é evidente que o raciocínio não se aplica aos casos em que a decisão rescindenda julgou inconstitucional a lei, posteriormente considerada constitucional pelo Supremo’ (grinover, Ada Pelegrini. Ação rescisória e divergência de interpretação em matéria constitucional. Revista Dialética de Direito Tributário 8/9. São Paulo: Dialética, maio 1996, p. 10-13).

Após amplamente analisar o alcance dessa súmula, a Prof. Ada Pellegrini Grinover

(1996, p. 9 e ss.) assim se manifestou:

‘Dito isso, e tendo em vista a posição majoritária do STF sobre a não incidência da Súmula 343 , em certas hipóteses de divergência de interpretação constitucional, podem-se extremar os casos em que a ação rescisória, segundo o mesmo entendimento, seria cabível daqueles em que não o é:

a) se a declaração de inconstitucionalidade ocorre em ação direta, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e impedindo divergências de interpretação com efeitos ex tunc, a Súmula 343, na visão do STF, não incidiria, sendo cabível ação rescisória para desconstituir julgado que aplicou a lei posteriormente declarada inconstitucional;

b) dando-se a declaração de inconstitucionalidade pela via do controle difuso, até que o Senado não suspenda a execução da lei, é perfeitamente possível a mudança de orientação para os demais tribunais, incidindo a Súmula 343 , a impedir a ação rescisória para a divergência de interpretação;

c) ainda no sistema difuso de controle, após a suspensão da lei pelo Senado, não é mais permitida a divergência jurisprudencial. Se se entender segundo a melhor doutrina que a perda da eficácia da lei tem efeitos ex nunc, essa proibição valerá somente para o futuro. Mas, a aceitar-se a posição do STF, no sentido de a perda de eficácia ter efeitos ex tunc, caberia ação rescisória para desconstituir julgado que tenha aplicado a lei posteriormente declarada inconstitucional. Não incidiria, nessa interpretação, a Súmula 343.

d) a declaração de constitucionalidade, em ação direta (pela ação declaratória da constitucionalidade ou mesmo pela ação direta de inconstitucionalidade, se julgada a lei constitucional pela maioria absoluta dos membros do órgão julgador) faz coisa julgada erga omnes ex tunc, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e impedindo interpretações divergentes.

Mas não vejo como estender a esse caso a posição do STF sobre a não incidência da Súmula 343, porquanto aqui os efeitos declaratórios da sentença de constitucionalidade, embora ocorrendo ex tunc, nada nulificam, não podendo ter reflexos sobre sentenças passadas em julgado.

e) se a declaração de constitucionalidade for incidental, pela via do controle difuso, a decisão não tem efeitos vinculantes, podendo os tribunais continuar a divergir sobre a interpretação constitucional e incidindo plenamente a Súmula 343, a impedir a ação rescisória para desconstituir julgados que tenham considerado a lei inconstitucional’.

Ou seja, na seara tributária, em sendo declarada inconstitucional determinada lei, será cabível a ação rescisória, a despeito do teor da Súmula 343 , pois, nesse caso, considerar-se-á a norma como inexistente no ordenamento jurídico. (...) Súmula 239 do STF O STF editou a Súmula 239 , que assim dispõe com relação à coisa julgada nas relações tributárias: ‘decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores’.

O texto da súmula leva à falsa ideia de que em se tratando de qualquer espécie de relação jurídico-tributária a coisa julgada não poderia se expandir para atingir fatos relativos a exercí…

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jusbrasil.com.br
9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1355221252/266-coisa-julgada-em-materia-tributaria-26-acao-rescisoria-direito-processual-tributario-processo-judicial-tributario