Direito Processual Civil: Ações Coletivas

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1.2.4 Ação popular

1.2.4 Ação popular

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1.2.4 Ação popular

DOUTRINA

Origem

“Na ordem jurídica romana encontramos refletida uma certa tendência do espírito romano ao pragmatismo e à ortodoxia, como se infere das regras de estrutura rígida, de que são exemplos, na ordem do direito civil, o nemo alieno nomine lege agere potest (que teve de ser contornado com o expediente da procuratio in rem suam) e, no âmbito do processo civil, o conceito de que a ação nada mais era do que o ius persequendi indício quod sibi debeatur (a chamada teoria civilista, ou do direito concreto à tutela jurídica), seguida, com certas refrações, por João Mendes Jr. e João Monteiro, dentre outros.

Esse individualismo, ou essa exacerbação da personalidade do cives, vinha, porém, conflitar com outra característica da alma romana: o sentimento generalizado de que o Estado pertencia, ao menos em cota-parte, a cada cidadão, e legitimava cada um a defender o todo, como coisa própria. Carlo Fadda alude que essa interação era tal, que ambos, Estado e indivíduo, ‘sono cosi indisso lubilmenti legati, che e pur danno di questo ogni danno di quello’. 1 E Fustel de Coulanges acrescenta: ‘o Estado não admitia que ninguém permanecesse indiferente aos seus interesses’. 2 Ou, ainda, na síntese de Pinto Ferreira sobre o conceito da gens: ‘uma família amplificada, ou um Estado apoucado’. 3

Como se haveria de conciliar essas duas ordens de sentimentos aparentemente contrastantes? Ou, por outra: qual o instrumento hábil que permitiria ao cidadão defender, em nome próprio, a coisa pública?

Ihering, pesquisando as raízes das ações populares, aduz que ao aforisma alterius nomine agere non licebat, veio a ser acrescentado o adendo: hisi pro populo (Gaio, IV, 82). 4

Vale dizer, a regra de que não se poderia falar em nome próprio, defendendo interesse alheio, ficava excepcionada quando se tratasse de defender o interesse comum.

Essa a teoria geralmente aceita, embora se deva registrar que nem sempre é possível (e talvez nem desejável) que, nas ciências sociais, se pretenda identificar a causa dos fenômenos, com precisão matemática. Daí a observação de Tomaso Bruno: ‘non si può nê indicare con sicurezza la causa di questo fatto, ne determinare con precisione quale sia stata la teoria romana sulle azione populari’. 5

I.2 As ações e os interditos populares em Roma

José Afonso da Silva registra, com apoio em Mayns, que o sentido cívico-patriótico não esteve muito nítido logo nos primeiros tempos de constituição das gens, época em que o acesso à ação popular só se dava quando a lesão ao patrimônio público atingia, também, a esfera particular de interesse do cidadão. 6 Numa fase posterior, o uso dessas ações veio a ser franqueado mesmo àqueles casos em que o dano à res pública não atingia, direta e imediatamente, o patrimônio do particular. Daí, Pietro Bonfante agrupa as ações populares, nesse estágio, em: ‘azione populari intentate proprio nomine’ e ‘azione populari pro curatorie, in cui si agisse strettamente in rappresentanza del popolo’. 7

Em suma, o romano ‘sentia’ o Estado como coisa sua; daí, os atos de seus concidadãos, contrários aos valores sacramentados pela tradição, especialmente as rei sacrae, afetavam também ao civis e, principalmente, o legitimavam a defender, em nome próprio, a causa pública.

As ações e interditos populares eram numerosos e visavam à defesa de vasta gama de valores. De modo geral, revestiam-se de caráter penal. Alguns exemplos de ações: de positis et suspensis (contra quem mantivesse, perigosa mente, objetos em sacada ou beiral); de collusíone detegenda (em caso de conluio de escravos contra seus antigos donos); ad pias causas (contra os bispos e sacerdotes que negligenciassem na gerência dos legados pios). Interditos eram, dentre outros: de bestiis (para vedar o ingresso, em lugares públicos, de cães, lobos, ursos e outros animais perigosos); ne quid in loco sacro fiat (para proteção dos lugares sagrados); ne quid in flumime público fiat (para proteger os mananciais).

se dessa enumeração meramente exemplificativa que, como observa Bielsa, as ações populares ‘exerciam uma espécie de poder de polícia em forma jurisdicional’.” 8

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. Doutrinas Essenciais de Processo Civil 9/91, out. 2011.

Conceito, histórico e disciplina legislativa

“A ação popular constitucional brasileira, um dos objetos deste trabalho, é definida assim por José Afonso da Silva:

‘(...) instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia político-constitucional (ou remédio constitucional), para defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural’. 9

A ação popular existente no direito brasileiro atual tem raízes profundas, remontando ao direito romano. Mesmo antes de Roma, a sociedade gentílica admitia que a defesa de bens jurídicos coletivos fosse levada a cabo por um único cidadão (Silva, 2007). A respeito da gênese da ação popular, interessante passagem de José Afonso da Silva citando Seabra Fagundes:

‘(...) a ação popular surge no direito romano com aquela nota característica de instrumento ‘posto a serviço dos membros da coletividade para o controle permanentes da legitimidade extrínseca (ou, às vezes, também intrínseca) do procedimento administrativo’, que, ainda hoje, constitui o núcleo de seu conceito’ (2007).

Sua inscrição no direito positivo brasileiro é apontada pela doutrina em geral como tendo ocorrido somente através da Constituição de 1934 (Pacheco, 1990). Entretanto, segundo José Homem Corrêa Telles, já sob o regime das Ordenações a ação popular era admitida pela doutrina das ações para a defesa e preservação das coisas públicas por qualquer do povo (apud Silva, 2007). A Constituição do Império previu somente ação popular de natureza penal, especificamente para casos de determinados crimes praticados por funcionários públicos. Esta menção à ação popular, ainda que não de natureza civil, foi suprimida pela Constituição de 1891.

A ação popular de natureza civil somente veio a ser constitucionalmente mencionada com a promulgação da Constituição de 1934. Assim estipulava o inc. 38 do art. 113 da citada Carta Constitucional:

‘Art. 113. A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

38) Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios’.

A Constituição de 1934 teve curta vigência, vindo a ser substituída em 1937 pela Constituição do Estado Novo de Getúlio Vargas, que suprimiu a referência à ação popular, mostrando coerência em relação a todo o espírito antidemocrático que regeu o período. Considerando a brevidade de seu período de vigor e o fato de que não houve regulamentação de sua utilização durante o regime da Constituição de 1934, não surpreende o relato de que, neste lapso de tempo em que vigeu a Constituição de 1934, nem sequer uma ação popular foi intentada em todo o território nacional (Silva, 2007).

Com a redemocratização consubstanciada na Constituição de 1946, a ação popular voltou à cena no ordenamento jurídico nacional. Atualizando-se à tendência então nascente de descentralização da Administração Pública, o texto constitucional ampliou a proteção conferida pela ação popular ao patrimônio das autarquias e sociedades de economia mista.

A Lei 818, de 18.09.1949, estabelece, segundo boa parte da doutrina (Leonel, 2002, p. 54; Silva, 2007, p. 66), uma espécie de ação popular de natureza civil capaz de declarar a nulidade de ato de naturalização, embora haja divergência sobre sua revogação tácita pela Lei 6.815, de 19.08.1980 Estatuto do Estrangeiro. Por tratar-se de ação específica e não ser objeto do presente estudo, deixa-se de fazer uma análise mais densa a seu respeito. Mesmo procedimento se adota com relação à ação penal popular prevista na Lei 1.079, de 10.04.1950, que define os crimes de responsabilidade.

Em 29.06.1965 foi promulgada no Brasil a primeira norma a regulamentar sistematicamente a ação popular de natureza civil. A Lei 4.717/1965, no dizer de José Afonso da Silva (2007), ‘sem muito amor à técnica’, traçou o desenho da ação popular até então prevista constitucionalmente. Ampliou o rol de pessoas jurídicas cujo patrimônio protege, estabeleceu normas sobre a competência, processamento e prescrição da ação popular, bem como tratou da caracterização do autor e dos réus. As Constituições de 1967 e de 1969 (promulgada através da Emenda 1 à de 1967 e que repetiu a disciplina da Constituição de 1967) não operaram grandes modificações práticas a respeito da ação popular.

Por outro lado, a Constituição de 1988, no inc. LXXIII no seu art. 5.º, inovou profundamente:

‘Art. 5.º (...)

LXXIII qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência’.

Quebrando a sistemática constitucional anterior de proteção exclusiva do patrimônio público material identificado com alguma das pessoas jurídicas componentes da Administração Pública, o Texto de 1988 ampliou a proteção para alcançar o patrimônio histórico e cultural, aquele já protegido pela Lei 4.717/1965, o meio ambiente e a moralidade administrativa.”

SOARES, Felipe Lopes. Litispendência entre ação civil pública e ação popular. RePro 171/123, maio 2009.

“Nós passamos, então, para a ação popular, primeiro tópico do nosso tema. E eu inicio fazendo um brevíssimo registro da sua história e da sua prática. Diga-se, aliás, de plano, que no direito brasileiro a ação popular é muitíssimo anterior ao surgimento dessa discussão sobre interesses difusos, sobre interesses coletivos, ou interesses individuais homogêneos. De fato, a nossa ação popular remonta à Constituição de 1934, tendo sido suprimida com a Carta de 1937, vindo a ser reeditada com a Constituição de 1946.

Sua regulamentação, em sede de legislação ordinária, só se deu em 1965, com a Lei 4.717. De lá para cá, sem que se possa afirmar que ela tenha sido, em plenitude, sucesso de público e de crítica, foi um remédio utilizado, aqui e ali, com resultados positivos. Com efeito, a ação popular se prestou efetivamente à tutela de algumas situações extremamente importantes, sobretudo a partir de 1977, quando a Lei 6.513 previu a possibilidade de suspensão liminar dos atos aos quais se imputava a ilegalidade ou a lesividade.

Com o tempo, a legislação e a jurisprudência dilargaram enormemente o seu alcance, ampliando, para os fins de ação popular, o conceito de patrimônio público. E isto se passou de uma forma tal que, quando a discussão sobre os interesses difusos chega ao Brasil, na segunda metade da década de setenta, nós já possuíamos um instrumento, um instituto que era a ação popular apto a tutelá-los.

Remarque-se que esta ação, concebida de forma extremamente feliz, deu solução inteligente a alguns problemas difíceis, notadamente de natureza processual. Desde sua primeira formulação, ela timbrou pela originalidade da previsão de uma legitimidade concorrente e disjuntiva para a tutela, não de um direito próprio e divisível, mas de um interesse legítimo, partilhado com toda a coletividade, consistente na preservação dos critérios de moralidade administrativa.

Portanto, a ação popular, conquanto destinada, especificamente, à invalidação dos atos lesivos ao patrimônio público, enseja o controle jurisdicional, não apenas dos atos causadores de prejuízo pecuniário, como também dos que lesavam bens imateriais ou refratários a uma avaliação em termos de moeda. 10 Por essa amplitude, prestou-se ela, pioneiramente no direito brasileiro, à tutela dos interesses difusos.

José Carlos Barbosa Moreira, em valioso ensaio sobre o tema, arrolou alguns casos concretos em que se recorreu à ação popular para esse fim específico, sem que estivessem em questão atos economicamente lesivos. Assim é que, por esta via, pleiteou-se a anulação do ato que aprovara o projeto de construção do aeroporto de Brasília, pelo fundamento de que ele não se harmonizava com a concepção estética que inspirara a edificação da nova capital. Noutro caso, foi impugnada a legitimidade de atos administrativos relacionados com o aterro parcial da Lagoa Rodrigo de Freitas, no Rio de Janeiro, sob a invocação de que desfiguraria local de beleza paisagística. Em São Paulo, foi proposta ação popular destinada a impedir a demolição do edifício de valor histórico para em seu lugar erigir-se uma estação de metrô. Enfim, os exemplos se multiplicam, sem que haja necessidade de enunciá-los mais longamente.

Naturalmente, com o advento da ação civil pública, a utilização da ação popular ficou um tanto confinada ao seu objeto mais específico de invalidação dos atos do Poder Público reputados ilegais e lesivos. (Aliás, ultimamente, a jurisprudência tem se orientado no sentido de que bastaria a demonstração da ilegalidade, dispensada a da lesividade, que se presume). Ela é hoje mais próxima de sua inspiração inicial, que é a de funcionar com um instrumento de participação popular, como uma forma de controle por parte dos cidadãos da legalidade da Administração Pública.

Sem embargo do que se vem de afirmar, a verdade é que o inc. LXXIII do art. 5.º da Constituição de 1988 deu à ação popular uma amplitude considerável, em dispositivo assim redigido:

‘LXXIII. Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência’.

Em desfecho deste tópico, é possível coligir, rapidamente, alguns exemplos de utilização da ação popular. No Estado do Rio de Janeiro, recentemente, foi proposta ação popular e foi deferida liminar para sustar publicidade reputada como promoção pessoal do Governador, em violação ao § 1.º do art. 37 da Constituição. Também foi deferida liminar em ação popular proposta para invalidar compras de final de Governo, em que o Administrador, frequentemente para beneficiar alguém, adquire materiais em quantidade incompatíveis com as necessidades reais. São os célebres ‘testamentos políticos’, pelos quais o Governador que sai compra, nomeia, concede aumentos e pratica atos que vão repercutir quando seu sucessor toma posse.

É bem de ver que a ação popular, embora tenha se prestado – e bem a inúmeras causas de interesse público, ela não deixa de ser, aqui e ali, manipulada como um instrumento político, no sentido menor do termo. Não é incomum que a ação popular seja desvirtuada para perseguir e espezinhar adversários políticos. Mas, naturalmente, não tem ela culpa desta utilização.

A verdade, todavia, é que nesta nossa infelicitada República o interesse público é realmente consultado e discutido quando, por trás dele, existe algum interesse particular muito poderoso. Mesmo os acontecimentos que elevaram à instauração de processo por crime de responsabilidade contra o Presidente da República têm esta motivação. O enredo é extremamente cucaracha. O irmão traído em seus interesses denuncia o outro, num roteiro que inclui sexo, drogas, luxúria, corrupção... Patriotismo, interesse público, moralidade, nada disto estava na raiz do que aconteceu.”

BARROSO, Luís Roberto. Ação popular e ação civil pública. Aspectos comuns e distintivos. RDCI 4/233, jul. 1993.

“Ação popular é o meio constitucional pôsto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados ilegítimos e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.

É um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos próprios, mas sim direitos da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao govêrno honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição lhe outorga (art. 141, § 38).

Esta ação se acha regulamentada pela Lei Federal 4.717, de 29.06.1965, que lhe o rito ordinário, com algumas alterações, visando a melhor adequação aos objetivos constitucionais de moralidade administrativa.”

MEIRELLES, Hely Lopes. Ação popular e sua lei regulamentar. Doutrinas Essenciais de Processo Civil 9/35, out. 2011.

Evolução legislativa

“A maioria doutrinária aceita que nas Ordenações do Reino não havia um texto específico sobre as ações populares, embora Teixeira de Freitas, Seabra Fagundes e João Mendes Jr. admitissem que havia uma permissão tácita para utilização de tais ações, ainda que com base nos textos romanos.

Sob o Império, a ação popular, de caráter acentuadamente penal, apareceu no art. 157 da Constituição: Por suborno, peita, peculato e concussão, haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de anno e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecido na Lei’. 11 A nível ordinário, o Dec. 2.691/1860 acenava com uma ação popular: ‘quando houver emissão e conservação de títulos ilegais por parte do Banco, ao lado das providências administrativas (policial ou fiscal), a apreensão por denúncia de qualquer do povo’.

É bem de ver que, se considerados em absoluto rigor técnico, esses textos podem não restar perfeitamente ajustados aos limites estritos da ação popular, propriamente dita. Assim, Seabra Fagundes comenta, a propósito daquele decreto, bem como de certa ação prevista na Lei 173/1893: ‘lhes falta, pelas matérias que envolvem, o sentido capaz de chamar o povo a intervir, que é o da repercussão do assunto em interesses individuais, difundidos e empolgantes’. Ainda nesse período, merecem ser citados: o Dec. 3.084/1898; a Lei 496/1898, a Consolidação das Leis Penais e o Dec. 836/1900.

A Constituição Republicana de 1891 não previu a ação popular, provavelmente em face das críticas, como se depreende das palavras de Clóvis Beviláqua: ‘para funções dessa classe, a sociedade possui órgãos adequados, que melhor as desempenham do que qualquer do povo’. 12

De qualquer modo, registraram-se algumas ações do tipo popular, a nível ordinário: Lei 173, antes citada; Leis baianas 1.102, de 11.08.15, e 1.384, de 24.05.20; Consolidação das Leis Penais (art. 491); Dec. 3.084/1898; Lei 496/1898; Dec. 836/1900.

No sentido propriamente civilista, a ação popular apareceu na Constituição de 1934 (art. 113, § 38): ‘Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou a anulação de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios’. As reações a esse texto não foram das mais favoráveis: Oscar da Cunha vaticinou que ele ‘se incluiria dentre os dispositivos legais natimortos’. Paulo Barbosa de Campos Filho asseverava não saber ‘de ação que se tenha proposto com fundamento nesse texto’. 13

Na Carta de 1937 a ação popular foi suprimida (honni soit qu’il mal y pense...); Nelson Carneiro explica que ‘sob a longa noite da ditadura, não havia clima para o ressurgimento das ações populares’. 14

O instituto reapareceu na Constituição de 1946 (art. 141, § 38), ampliado em sua abrangência, que agora alcançava os atos lesivos praticados contra autarquias e sociedades de economia mista.

A Constituição de 1967 manteve a ação popular, mas dando redação sintética ao seu conceito, onde a expressão ‘patrimônio de entidades públicas’ aparece em lugar das entidades nomeadas pelo art. 141, § 38, da Carta de 1946. Alteração menos …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1355223186/124-acao-popular-12-tutela-coletiva-dos-interesses-difusos-direito-processual-civil-acoes-coletivas