Direito Civil: Contratos

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21. Contratos por meios eletrônicos

21. Contratos por meios eletrônicos

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21 CONTRATOS POR MEIOS ELETRÔNICOS

DOUTRINA

Comércio eletrônico

“Preliminarmente, importa referir que comércio eletrônico e contrato eletrônico não são sinônimos. Pode-se dizer que aquele é gênero, do qual contrato eletrônico é espécie. 1 Contrato eletrônico de consumo seria, então, uma subespécie de contrato eletrônico. Dessa maneira, com o intuito de se obter uma maior precisão conceitual acerca da matéria e das análises que serão posteriormente realizadas, passa-se, com base na doutrina, a diferenciar tais conceitos.

“De acordo com Ricardo Luis Lorenzetti, existem definições legais muito amplas conceituando a expressão comércio eletrônico, o que acaba gerando certa ambiguidade e superposição com o disposto em diversas leis. Explica o jurista argentino que: ‘A Comissão da União Europeia, numa comunicação denominada “uma iniciativa europeia em matéria de comércio eletrônico” (COM. 97.157), define-o como o “desenvolvimento da atividade comercial e de transação por via eletrônica, e compreende atividades diversas: a comercialização de bens e serviços por via eletrônica, a distribuição on-line de conteúdo digital, a realização por via eletrônica de operações financeiras e de bolsa, a obra pública por via eletrônica e todo procedimento deste tipo celebrado pela administração pública”.’ 2

“Assim sendo, é possível afirmar que a definição de comércio eletrônico inclui tanto relações jurídicas envolvendo o setor público como o setor privado; igualmente, inclui os setores produtivos e de distribuição, o comércio de bens materiais e imateriais e relativamente ao meio técnico ‘abarca a internet, o videotexto, a radiodifusão e o CD-ROM’. 3

“Explica Cesar Viterbo Santolim que o comércio eletrônico pode ser classificado a partir de, ao menos, dois critérios: (a) utilizando como referência ‘o sistema empregado (redes abertas ou fechadas de computadores)’; 4 e (b) verificando se as partes que integram a relação jurídica ‘(com ou sem a presença de consumidores)’. 5

“Por conseguinte, é importante salientar, desde o início, que a nomenclatura comércio eletrônico pode designar relações jurídicas que não envolvam um único consumidor. Caso a relação jurídica ocorra entre comerciantes ou empresários, será classificada como ‘B2B’ (business to business), as quais ocorrem normalmente em redes fechadas de computadores; caso envolva um consumidor e um fornecedor, será denominada ‘B2C’ (business to consumer). 6

“Nesse sentido, assevera José de Oliveira Ascensão que a terminologia ‘comércio eletrônico’ enquadra em seu âmbito não apenas os contratos comerciais, mas também os contratos civis, os contratos de consumo e os negócios jurídicos unilaterais. 7

(...)

“Por sua vez, Claudia Lima Marques explica que se pode definir comércio eletrônico de modo stricto ou lato sensu. A acepção estrita o define ‘como sendo uma das modalidades de contratação não presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica’. a definição ampla o compreende como um novo método de contratar (fazer negócios), o qual abarcaria todas as transações ou trocas de informações comerciais e, ainda, ‘todas as atividades negociais, juridicamente relevantes, prévias e posteriores à venda ou à contratação’ realizadas por meio de sistemas e redes eletrônicas. 8

(...)

“Deste modo, pode-se dizer que o meio eletrônico (que pode ser televisivo, telemático ou por cabo) nada mais é que um novo veículo para a contratação a distância, tal qual ocorria com as vendas por meio de catálogo e por reembolso postal. 9

EMERIM, Camila Candido. Contratos eletrônicos de consumo: panorama doutrinário, legislativo e jurisprudencial atual. Revista de Direito do Consumidor. vol. 91. p. 367. S]ao Paulo: Ed. RT, jan. 2014.

“O comércio eletrônico (ou e-commerce) 10 é considerado como a atividade empresarial que conduz à troca de valores por meio das redes de telecomunicações.

“As transações comerciais efetuadas por meio das chamadas plataformas IT (de Information Tecnology ou tecnologia da informação) dificultaram a divisão do poder jurisdicional, visto que uma oferta disponibilizada pela internet (oferta on-line) não obedece limites geográficos, e o critério da territorialidade perdeu força em face do advento dessa nova forma de comércio.”

MORATO, Antonio Carlos; PAESANI, Liliana Minardi. Contratos eletrônicos e mercado agroalimentar: uma reflexão sobre o acesso dos produtos brasileiros ao mercado europeu e norte-americano. Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo. vol. 20. P. 28-42. São Paulo: Ed. RT, 2007.

“Ao referir-se ao comércio eletrônico, exemplificativamente, assim discorre Davara Rodríguez: 11

‘Por comercio electrónico podemos entender tanto la compra de productos o servicios por internet, como la transferencia electrónica de datos entre operadores de un sector en un mercado, o el intercambio de cantidades o activos entre entidades financieras, o la consulta de información, con fines comerciales, a un determinado servicio, o un sinfín de actividades de similares características realizadas por medios electrónicos; pero, para no perdernos en ambiguedades, entenderemos, en un sentido amplio, que es comercio toda aquella actividad que tenga por objeto o fin realizar una operación comercial y que es electrónico cuando ese comercio se lleva a cabo utilizando la herramienta electrónica de forma que tenga o pueda tener alguna influencia en la consecución del fin comercial, o en el resultado de la actividad que se está desarrollando’.

“Mas esse próprio autor cuida de esclarecer, em oportuna nota de rodapé, que numerosas atividades eletrônicas podem ser realizadas sem que intervenham as telecomunicações, aduzindo ainda que, mesmo que elas intervenham, não será necessário que a operação ou transação se efetue por meio da internet, 12 exemplificando que também se tratará de uma operação de comércio eletrônico, no sentido por ele proposto, a simples consulta de um saldo de um cartão eletrônico em um caixa automático.”

(...)

“Poder-se-ia dizer, em noção bastante simplificada, que o comércio eletrônico nada mais é do que o conjunto das relações jurídicas celebradas no âmbito do espaço virtual que têm por objeto a produção ou circulação de bens ou de serviços. Por serem celebradas, como se disse, no âmbito do espaço virtual, devem ser consideradas como feitas a distância, tal como se entendeu, acertadamente, na União Europeia. Utilizam-se, evidentemente, de um meio eletrônico e estribam-se em documentos com os quais a ciência jurídica não se revela ainda acostumada, pois não se irão necessariamente exteriorizar tais relações jurídicas pela forma escrita. Daí a importância que passa a ter, no âmbito do comércio eletrônico, a noção de documento eletrônico. 13

(...)

“Em linguagem bastante simples – e sem o propósito de estar, por ora, formulando uma definição propriamente dita –, poder-se-ia dizer que a oferta eletrônica (proposta) 14 é aquela relação jurídica que se realiza com a utilização de um meio eletrônico. Não se trata, efetivamente, de uma oferta de produtos ou serviços eletrônicos... 15 Está em causa, portanto, na designação da figura, o suporte utilizado para que a manifestação da vontade negocial se realize e não a natureza do bem ou do produto oferecido.”

(...)

“A expressão meio eletrônico é muito ampla e compreenderia, em princípio: o rádio, a televisão, o telefone celular, o computador etc. Não seria, exclusivamente, um meio telemático, embora este, necessariamente, seja um meio eletrônico... Entre ambos existe uma relação de gênero e espécie, sendo certo que todo meio telemático é meio eletrônico, mas nem todo meio eletrônico é meio telemático. No contexto da presente exposição embora, em seu título, tenha sido utilizada a expressão oferta eletrônica –, ela será tomada apenas no sentido de sua principal espécie que é a oferta telemática, vale dizer, aquela formulada por intermédio de um computador 16 conjugado a um meio de comunicação.”

(...)

“Nesta linha, o comércio eletrônico envolve a venda de bens tangíveis (comércio eletrônico impróprio ou indireto) e de bens intangíveis (comércio eletrônico próprio ou direto). Assim, são exemplos do primeiro tipo de operações: a venda de livros, brinquedos, CDs de música, equipamentos eletrônicos, entre outros. Já no segundo tipo de transações podemos ter a venda de softwares, música, utilidades. No primeiro caso, temos um desdobramento físico da operação, um bem corpóreo sairá do estabelecimento do vendedor e será entregue ao comprador. Já no segundo caso, a operação começa, se desenvolve e termina nos meios eletrônicos, normalmente a internet.”

(...)

“E, para remate do presente item, nada melhor do que o magistério superior do eminente Prof. Ricardo Luis Lorenzetti, in verbis: 17

‘A possibilidade de fixar-se uma regra geral que qualifique os contratos eletrônicos como presentes ou ausentes é estéril, porque, se as leis não o fizeram para a economia real, tampouco será possível para o âmbito virtual. Os códigos fixaram critérios gerais para decidir quando um contrato entre presentes e como se soluciona o problema, mas não o tipificaram; tampouco será possível fazê-lo no âmbito virtual que não uma tipicidade específica denominada “contratos eletrônicos entre ausentes’.”

DE LUCCA, Newton. Novas fronteiras dos contratos eletrônicos nos bancos. Revista de Direito Bancário e Mercado de Capitais. vol. 21. p. 113. São Paulo: Ed. RT, jul. 2003.

Contrato eletrônico

“Nessa senda, aduz Claudia Lima Marques que o ‘específico e substancialmente diferente’ nos contratos eletrônicos é justamente o meio eletrônico utilizado, ‘que permite, de um lado, interatividade; de outro, algo analógico às correspondências ou ao reembolso, no uso de e-mail na contratação a distância com intervalo temporal’. Outrossim, salienta, a jurista, a importância do uso metodológico da imagem, da conduta social típica e do silêncio dos consumidores’ nessa nova forma de contratar. Além disso, destaca, ainda: ‘(…) como novo e específico, que o meio eletrônico, onde ocorrerá a negociação virtual e a contratação virtual, também modifica os conceitos de tempo real e de território, impondo o tempo virtual, a rede global como “lugar do contrato”, em contrato já denominado de desterritorializado, internacional ou nacional, conforme as partes, não conforme o lugar da conclusão do negócio (art. 9.º, § 2.º, da Lei de Introdução), pois as ofertas nos sites são “globais” em rede e não encontram mais limites territoriais ou nacionais’. 18

(...)

“Segundo Antonia Espíndola Longoni Klee, os contratos eletrônicos, que são típicos da pós-modernidade, são celebrados, na sua grande parte, na forma de contratos de adesão, 19 cuja tônica é a padronização e a realização em série.

(...)

“Para alguns autores, os contratos eletrônicos caracterizam-se por empregar o meio eletrônico em sua celebração. 20 Logo, todo contrato eletrônico apresentaria as seguintes características: 1) utilização do ‘meio eletrônico para a expressão do consentimento’; e 2. utilização do meio eletrônico ‘para produzir prova do contrato escrito, que é um documento eletrônico’. 21

(...)

“Por conseguinte, os contratos eletrônicos devem apresentar os mesmos requisitos de validade dos contratos celebrados por meio físico, quais sejam, ‘capacidade e legitimação das partes, objeto idôneo e licitude do objeto, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento’. 22

(...)

“Ademais, salienta-se que os contratos eletrônicos podem ser celebrados tanto entre presentes como entre ausentes. 23 Como exemplo de contratos entre ausentes na rede, José de Oliveira Ascensão refere o caso dos negóc…

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jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1355224989/21-contratos-por-meios-eletronicos-direito-civil-contratos