Direito do Trabalho Aplicado - Vol. 2 - Ed. 2021

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Capítulo 12. Adicional Noturno

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1. Remuneração do trabalho noturno superior ao diurno

Justificam-se os esforços mundiais para a proteção especial dedicada ao trabalho realizado de madrugada, dada a penosidade a ele inerente.

É comum se ouvir “boa noite” quando duas pessoas se encontram às 18h, mas em diversas partes do país e do mundo ainda há sol intenso nesse horário. De outro lado, os radialistas costumam dizer “bom dia” quando começam suas emissões após 24h, como lembrando aos notívagos que o sol está para chegar. Outra comparação: a noite na zona rural produz impactos e influência no ciclo da natureza e nos povos da floresta de maneira muito mais intensa do que nas comunidades dotadas de fornecimento amplo de energia elétrica e outros meios para a iluminação, o transporte e as comunicações. É compreensível, assim, a variação razoavelmente ampla que se verifica na legislação quanto ao que se considera noite.

Acertadamente, a Constituição Federal de 1988 se limitou a dizer que o trabalho noturno deve ter remuneração superior ao trabalho diurno, sem entrar na discussão sobre sua amplitude e sem tampouco definir o que se deve entender por remuneração superior, tudo a cargo do legislador ordinário, como se analisa abaixo. Elaboramos o seguinte quadro comparativo com a fixação do horário noturno nos diplomas legais mais representativos do Direito do Trabalho Brasileiro:

• Empregado urbano – 22h às 5h – art. 73, § 2.º, da CLT;

• Empregado doméstico – 22h às 5h – art. 14, LC 150/2015;

• Empregado da lavoura – 21h às 5h – art. 7.º, Lei n. 5.889/1973;

• Empregado da pecuária – 20h às 4h – art. 7.º, Lei n. 5.889/1973;

• Advogado empregado – 20h às 5h – art. 20, § 3.º, Lei n. 8.906/1994;

• Empregado portuário – 19h às 7h – art. 4.º, Lei n. 4.860/1965;

• Aeronauta – “do pôr do sol ao nascer do sol” – art. 41, Lei n. 7.183/1984; a legislação superveniente estabeleceu a noite das 18h00 às 06h00 em atividades nos voos e das 22h00 às 05h00 para o trabalho em terra (Lei 13.475/2017);

• Âmbito da OIT – 0h às 5h, no mínimo – art. 1.º, Convenção n. 171, Decreto n. 5.005/2004.

Analisemos, então, o art. 73 da CLT, que condensa a maioria das questões controvertidas.

De plano, o art. 73 se mostra desatualizado quando propõe desfalcar alguns empregados do adicional noturno, especialmente aqueles que trabalham com horários alternados e aqueles que atuam em empresa de funcionamento exclusivamente noturno, sem a correspondente função no período diurno. Foram essas as propostas do caput e do § 3.º do art. 73.

Diz-se desatualizado porque desde 1946, portanto três anos após a edição da CLT, todas as Constituições brasileiras afirmaram a necessidade de remuneração do trabalho noturno superior à remuneração do trabalho diurno, sem exigências outras a não ser o fato de se laborar à noite. Pode-se discutir o conceito de noite, como acima verificado, sem violar a Constituição, pois ela relegou para o legislador ordinário a estipulação dos horários de início e término desse ciclo. Porém, não se pode neutralizar sua disposição, afirmando que a remuneração do trabalho noturno pressuponha que o empregado se ative exclusivamente à noite ou que o empregado tenha um “paradigma” durante o dia. Nenhuma dessas condições, ou similares, consta do texto constitucional. Têm-se, por conseguinte, por não recepcionadas ambas as restrições.

O adicional noturno é devido a todos os empregados cuja jornada abranja o período das 22h às 5h, no todo ou em parte, com horários mistos ou integralmente noturnos, em funções tipicamente noturnas ou em funções diurnas que invadam a madrugada, em jornada ordinária ou em jornada extraordinária. Exceto pela fixação do conceito de jornada, as restrições impostas pelo legislador para a retirada do adicional noturno ao empregado, por questões relativas à sua profissão, não contam com amparo constitucional.

Caso o vigia não tivesse colega em função correspondente durante o dia, perderia, pela CLT, o direito às vantagens noturnas., mas é evidente a não recepção do art. 73, § 3.º, pelo art. 157, III, da Constituição Federal de 1946.

O trabalho do adolescente durante a noite é proibido, desde a época da CLT e por vedação expressa do art. 7.º, XXXIII, da Constituição Federal. Cumpre saber qual é o horário noturno daquela profissão ou daquele ambiente de trabalho, se urbano ou rural, a fim de que a proibição seja respeitada, por certo. Aduza-se, todavia, que, em caso de descumprimento da legislação social, o empregador terá de pagar efetivamente pelos direitos noturnos exigidos ao trabalhador, adicional noturno e hora noturna reduzida incluídos, sem prejuízo das demais consequências que seu ato provocará, desde uma rescisão indireta por parte do empregado prejudicado até as autuações da fiscalização trabalhista. Como já estudado no tópico da hora extraordinária, o trabalho proibido é aquele a ser evitado pelas autoridades administrativas e combatido por toda a sociedade, mas, uma vez perpetrado, deve produzir todos os efeitos legais, mitigando-se os danos causados. A proteção serve para auxiliar e …

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jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1394706934/capitulo-12-adicional-noturno-parte-2-o-livro-da-remuneracao-direito-do-trabalho-aplicado-vol-2-ed-2021