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DOUTRINA
“Quando entrou em vigor o art. 406 do CC/2002 , talvez esta tenha sido uma das principais discussões da doutrina que contou com a manifestação quase integral dos que se dedicam ao estudo do direito privado. (...)
Portanto, o objetivo do legislador, sem dúvida, foi deixar a taxa flutuante, que se adequasse à realidade de mercado.
É bem verdade que a ideia inicial dessa realidade era deixá-la vinculada às taxas que as instituições financeiras praticam com o consumidor final.
Entretanto, as complexas relações jurídicas bancárias têm uma ponta (para utilizar o jargão de mercado financeiro) do mercado interbancário com o Governo no que tange à remuneração dos títulos públicos.
Entretanto, a redação do art. 406 do CC/2002 traz a ideia de mora do pagamento de impostos à Fazenda Nacional, o que trouxe uma imensa discussão sobre a incidência do Código Tributário Nacional, o que era reforçado pelo art. 192 da CF/1988, 1 até ter sido modificado pela EC 40, de 29.05.2003, que retirou o parâmetro de 12% ao ano.
Porém, parece-nos que a chave da questão está exatamente em não fixar a taxa, sendo um contrassenso reconhecer a incidência do Código Tributário Nacional exatamente pela sua inflexibilidade, pois estabelece taxa fixa.
A escolha do parâmetro de taxa flutuante para os juros de mora é a que mais se amolda aos princípios constitucionais e aos princípios do atual Código Civil, que, nesse particular, são idênticos à intenção do legislador.
Com este parâmetro há um destaque à ordem econômica e seus princípios estatuídos no art. 170 da CF/1988, bem como ao princípio da socialidade, pelo qual o indivíduo cede para o interesse social em benefício da própria sociedade, como forma, também, de proteção do próprio indivíduo, o que auxilia, em última análise, a atingir o objetivo da sociedade livre, justa e solidária preconizada no art. 3.º da CF/1988.
Contudo, o fato é que a questão foi submetida ao Poder Judiciário, numa época em que a taxa Selic atingia o patamar de 19%, o que, somado às tabelas de correção dos tribunais, representava um ganho inigualável.
Portanto, a sanha do vil metal impulsionou a discussão, atropelando o adequado amadurecimento da questão, inclusive quanto à atualização monetária que já está embutida na taxa Selic, e não poderia ser novamente aplicada com as tabelas de correção dos tribunais.
Após idas e vindas, o STJ acabou por pacificar a questão, em julgamento unânime de seu Órgão Especial, cujo acórdão foi disponibilizado para publicação em 19.11.2008, no julgamento dos EDiv no REsp 727.842/SP, em que foi relator o Min. Teori Albino Zavascki, que reconheceu que, com o advento do atual Código Civil (aplicável à espécie porque ocorrida a citação a partir de sua vigência), incidem juros de mora pela taxa Selic a partir da citação, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de correção monetária, porque já embutida no indexador. Ademais, a Selic é a taxa aplicável à mora relativa aos débitos com a Fazenda Nacional. É o que dispõem o art. 13 da Lei 9.065/1995, art. 84 da Lei 8.981/1995, art. 39, § 4.º, da Lei 9.250/1995, art. 61, § 3.º, da Lei 9.430/1996 e art. 30 da Lei 10.522/2002. 2
Com essa nova realidade, a questão que se põe é a da aplicação desse entendimento nas execuções em curso. 3
Todavia, parece-nos sem maior dificuldade a sua aplicação, bastando observar o título judicial transitado em julgado, ou não contestado neste aspecto. Em outros termos, se a sentença ou acórdão estabeleceu genericamente a incidência dos juros legais para a mora, a aplicação da taxa Selic é imperativa, pois a norma do art. 406 do CC/2002 é de ordem pública.
Entretanto, se há título judicial transitado em julgado estabelecendo 1% ao mês, não há como desrespeitar a coisa julgada.
A distinção que consta do acórdão do STJ no julgamento dos EDiv no REsp 727.842/SP, e que merece ser reiterada, é a impossibilidade de cumular a atualização monetária com a taxa Selic, pois esta já está inserida no seu cálculo.”
“Agostinho Neves de Arruda Alvim, já em 1949, no prefácio da 1.ª edição de sua festejada obra da inexecução das obrigações e suas consequências, alertava para a interferência do Estado na liberdade das convenções. 4
O art. 406 do CC/2002 estabelece: ‘Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional’.
Dessa leitura surge a dúvida quanto ao limite para a fixação dos juros de mora. Isso porque será a taxa Selic quando não houver juros de mora convencionados, ou também será a taxa Selic quando for convencionado que haverá a incidência de juros de mora sem indicação precisa da taxa correspondente.
Mas se num determinado contrato as partes forem estabelecer os juros de mora, qual o limite dessa convenção?
Se estivermos tratando de mútuo a fins econômicos, o art. 591 do CC/2002 estabelece o limite da taxa Selic, ressalvando que estaremos tratando de relações entre particulares que não envolvem instituições financeiras, cujo regime jurídico é distinto.
Entretanto, se for um contrato de outra natureza, como um contrato de locação, qual o limite para a fixação dos juros de mora?
Imaginamos duas respostas para a questão: (a) limite da taxa Selic; (b) incidência do art. 5.º do Dec.-lei 22.626/1933 (Lei de Usura), ou seja, 1%.
Antes de discorrer sobre os fundamentos que justificam tecnicamente uma tomada de posição, é imprescindível identificar se estamos diante de uma lacuna jurídica, pois, se assim o for, os caminhos para resposta estarão no art. 4.º da LINDB.
As duas respostas acima se encaminham, então, de forma distinta: se houver lacuna, aplicaremos a analogia; se não houver lacuna, é porque incide a Lei de Usura.
Tratando sobre o tema, Luiz Antonio Scavone Jr. entende que a Lei de Usura é lei especial, portanto a salvo de revogação temporal pelo Código Civil de 2002 (lex posterior generalis non derogat priori speciali). 5
Entretanto, não nos parece que em relação aos juros de mora ela esteja em vigor, exatamente por não ter, nesta matéria, a natureza de lei especial.
Isso porque as razões que justificaram a edição do Dec.-lei 22.626/1933 estão nos considerandos da norma: ‘Considerando que todas as legislações modernas adotam normas severas para regular, impedir e reprimir os excessos praticados pela usura; Considerando que é de interesse superior da economia do País não tenha o capital remuneração exagerada impedindo o desenvolvimento das classes produtoras (...)’.
O Código Civil de 1916 tinha adotado uma posição liberal, que se coadunava com o mercado à época de sua discussão e promulgação.
Contudo, com a quebra da bolsa de Nova Iorque em 1929, houve uma desvalorização dos produtos nacionais, em especial o café, havendo uma crise de liquidez que aumentou sobremaneira os juros praticados pelo mercado, o que, portanto, justificou a edição do Dec.-lei 22.626/1933.
O atual Código Civil, diferentemente do Código de 1916, estabeleceu um parâmetro, ou seja, a taxa Selic, cujas razões foram acima apresentadas.
Portanto, o atual Código Civil estabeleceu uma diretriz em seu art. 406, inclusive quanto ao mútuo no art. 591, que é a adoção da taxa Selic.
Dessa forma, no que tange aos juros de mora, entendemos que houve a revogação do art. 5.º do Dec.-lei 22.626/1933 pelo art. 406 do CC/2002 , que é norma de ordem pública. Mas há uma lacuna jurídica quanto ao limite das taxas convencionadas, lacuna essa que pode ser suprida pela analogia às regras do próprio art. 406, reconhecendo que o limite é a taxa Selic, como o é quando não se estipula a taxa.
Não haveria sentido que a taxa de juros de mora convencionada fosse menor daquela que não o é.”
Ribeiro, José Horácio Halfeld Rezende. Os juros de mora no direito dos danos. RDB 51/99, jan. 2011.
“O inadimplemento pode levar à extinção prematura do vínculo contratual através de sua resolução. Segundo Agostinho Alvim, a resolução é a parte patológica do direito obrigacional e em nenhum outro campo o juiz encontra melhor oportunidade de executar o poder discricionário que a lei lhe concede.”
“A resolução é o modo de extinção da relação obrigacional estabelecida em contrato bilateral, com a retirada de sua eficácia pelo exercício do direito formativo-extintivo, do qual é titular o credor não adimplente, fundado no incumprimento definitivo do devedor e imputável a este.
O Código Civil de 1916 tratava da resolução, enganosamente denominada da rescisão no parágrafo único do art. 1.092 juntamente com as exceções non adimpleti contractus e non rite adimpleti contractus que eram tratadas no caput do mesmo Dispositivo. Confira-se: ‘Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.
Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.”
O novo Código Civil de 2002 adotou melhor técnica legislativa, localizando o instituto no capítulo dedicado à Extinção do Contrato e regulando-o na seção ‘Da cláusula resolutiva’, separada das exceções supracitadas que foram contempladas em seção autônoma: ‘Da Exceção do Contrato não Cumprido’. Assim dispõe o art. 475:
‘A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos’. O novo Dispositivo Legal, segundo Araken de Assis, se assemelha ao parágrafo único do art. 1.092 porque manteve o caráter facultativo do remédio, além de invocar o inadimplemento regulando seus efeitos. E diverge do modelo anterior em pontos expressivos: a localização da regra deixa claro que há dissolução do contrato, não se inferindo, por idêntico motivo, que…
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