Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada Lei 14.133/21 - Ed. 2022

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Artigos 105 a 114

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Capítulo V - Da duração dos contratos

Por Ricardo Marcondes Martins

Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.

1.Art. 105: princípio da estrita legalidade da despesa pública e suas exceções

A duração dos contratos administrativos era regida pelo art. 57 da Lei 8.666/93, que os vinculava à duração dos respectivos créditos orçamentários. O dispositivo foi amaldiçoado tanto pelos agentes administrativos como por parte da doutrina 1 . No art. 105 da Lei 14.133/21, o Legislador tentou implementar a desvinculação. Por mais que o dispositivo faça feliz o administrador público, é inconstitucional 2 .

De fato, a vinculação não decorria de um sadismo do Legislador em relação à Administração Pública. Tem fundamento direto na Constituição Federal 3 . Vigora, no direito brasileiro, o princípio da estrita legalidade da despesa pública, expresso no art. 167, incisos I, II, V e VI, da CF/88 4 . A regra é que toda despesa pública passe pelo crivo do Poder Legislativo, dependa de expressa autorização parlamentar. Em decorrência dessa regra, o Poder Executivo não pode realizar despesa sem prévia autorização do Poder Legislativo.

A Constituição só admite duas exceções. A primeira decorre do § 3º do artigo 167: créditos extraordinários, somente admitidos para atender despesas “imprevisíveis e urgentes”, “como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública”, são abertos por ato do Executivo e submetidos à aprovação posterior do Legislativo. Dessarte, o dispositivo condiciona a abertura de créditos extraordinários à observância do artigo 62, vale dizer à posterior aprovação parlamentar. O constituinte não ficou apenas nos conceitos vagos da “imprevisibilidade” e da “urgência”, impôs uma interpretação analógica: após a formulação genérica, valeu-se de uma sequência casuística, exigindo, assim, que os conceitos vagos sejam interpretados de acordo com os casos enumerados. A segunda exceção é extraída dos princípios constitucionais: as despesas necessárias para realização do mínimo existencial são autorizadas, implicitamente, pela Constituição e podem, por isso, ser realizadas, excepcionalmente, sem prévia autorização legislativa, também por meio de abertura de crédito extraordinário, sujeito, portanto, à aprovação legislativa posterior 5 . Nesse último caso, o Legislativo e o Executivo devem contemplar essas despesas no orçamento; se a dotação contingencial for insuficiente, à luz das circunstâncias concretas, está implicitamente autorizada na Constituição a abertura de crédito extraordinário.

Afora essas duas exceções, a Constituição não admite despesa pública sem prévia autorização legislativa. Excepcionalmente, em situações excepcionais, como a guerra, a imprevisível calamidade pública, a necessidade de asseguramento do mínimo vital, admite a autorização posterior.

2.Estágios da despesa pública, exercício financeiro e leis orçamentárias

Para compreensão dos desdobramentos dessa imposição constitucional, há que se atentar para as fases da despesa pública e para as leis orçamentárias. Como regra, a despesa deve ser instituída ou fixada na Lei Orçamentária Anual, quer dizer: necessita ser inserida no orçamento.

A Constituição prevê a edição de três leis orçamentárias, cuja vigência, prazos, elaboração e organização devem ser estabelecidos em lei complementar (art. 165, § 9º, I). A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00) pouco estabeleceu sobre elas, de modo que o assunto continua, em grande medida, não regulado.

O art. 165, § 9º, da CF/88, determina também que a lei complementar discipline o exercício financeiro. Nesse caso, houve a recepção do art. 34 da Lei Federal 4.320/1964, segundo o qual o exercício financeiro coincidirá com o ano civil. Assim, enquanto não alterada a regra do art. 34 da Lei 4.320/64, pelo quórum necessário para aprovação de lei complementar, o exercício financeiro vigora de 01/01 a 31/12 6 .

Em relação à vigência das leis orçamentárias, enquanto não editada a lei complementar referida no art. 165, § 9º, inciso I, da CF/88, a própria Constituição disciplinou o assunto no art. 35, § 2º, do ADCT 7 . Todas as despesas que ultrapassem o exercício financeiro devem estar previstas no Plano Plurianual (PPA), que tem a duração de quatro exercícios. Nos termos do inciso Ido § 2º do art. 35 do ADCT, o PPA vigora a partir do segundo ano do mandato do Chefe do Executivo até o final do primeiro ano do mandato subsequente 8 . Trata-se de uma evidente concretização do princípio da continuidade administrativa.

As despesas realizadas em cada exercício devem estar previstas na Lei Orçamentária Anual (LOA), que vigora de 01/01 a 31/12. A edição da LOA é preparada pela Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO), também anual 9 . O projeto de LDO deve ser encaminhado, nos termos do inciso IIdo § 2º do art. 35 do ADCT, até 8 meses e meio antes do encerramento do exercício financeiro (como o exercício acaba em 31/12, deve ser encaminhado pelo Executivo ao Congresso até 15/04) 10 . Encaminhado o projeto, o Parlamento deve aprová-lo e, pois, “devolvê-lo para a sanção” até o final do primeiro período da sessão legislativa. Pelo texto do artigo do 57 da CF/88, com a redação dada pela EC 50/06, o primeiro período da sessão legislativa inicia-se em 02/02 e encerra-se em 17/07. Logo, a LDO deve ser devolvida ao Executivo até essa data 11 .

Editada a LDO, o Poder Executivo está habilitado a elaborar o projeto de Lei Orçamentária Anual (LOA), que deve ser encaminhado ao Parlamento, nos termos do inciso III do § 2º do art. 35 do ADCT, até quatro meses antes do encerramento do exercício financeiro (quer dizer, como o exercício encerra-se em 31/12, até 31/08) 12 . O Parlamento deve aprovar o projeto da LOA e devolvê-lo à sanção do Presidente da República até o encerramento do segundo período da sessão legislativa. Pelo texto do art. 57, com a redação dada pela EC 50/06, esse segundo período vai de 01/08 a 22/12 13 . Sancionada a LOA, ela vigerá a partir do início do ano seguinte, de 01/01 a 31/12.

Dito isso, as despesas públicas devem ser inseridas na Lei Orçamentária, com a respectiva dotação. Uma vez instituída a despesa, ela deve ser realizada. O artigo da LRF (Lei Complementar 101/00) exige que a despesa seja programada — primeiro estágio da realização da despesa 14 . Após a programação da despesa, segue-se a realização do processo licitatório ou do procedimento administrativo de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade. Dá-se, então, o empenho da despesa. Empenho é o ato administrativo que autoriza a realização da despesa pública 15 . Pressupõe a verificação de prévia dotação orçamentária e do cumprimento das formalidades para escolha do contratado (realização de licitação ou formalidades exigidas para dispensa ou inexigibilidade). Regra geral, todo contrato administrativo configura empenho de despesa pública e o empenho exige a reserva de recursos orçamentários. Após o empenho, deve-se efetuar a liquidação da despesa, quer dizer, a verificação do cumprimento contratual da obrigação; se, por exemplo, o bem comprado foi entregue, o serviço contratado foi prestado. Liquidada a despesa, expede-se a ordem de pagamento e efetua-se o efetivo desembolso dos recursos.

3.Limite anual de vigência contratual

Explicadas as leis orçamentárias e os estágios de realização da despesa pública, é possível entender a vinculação que era estabelecida no caput do art. 57 da Lei 8.666/93, e ainda o é por força da própria Constituição. A Administração Pública não pode se comprometer a realizar despesas públicas sem que tenham sido previamente autorizadas pelo Legislador. Logo, o empenho sempre deve ser precedido de prévia dotação orçamentária. Noutras palavras: não se assina contrato administrativo sem que haja indicação da dotação orçamentária que lhe dê arrimo. Onde o Poder Legislativo autoriza a realização da despesa? Como regra, na Lei Orçamentária Anual (LOA). E qual a duração da LOA? Vigora por um exercício financeiro, de 01/01 a 31/12. Conclusão: os contratos administrativos, regra geral, só podem durar de 01/01 a 31/12. Não importa em que data tenha sido celebrado, o contrato só poderá durar até o final do exercício. Assim, se um contrato, por exemplo, é celebrado em 01/03, só poderá durar até 31/12; se é celebrado em 01/10, só pode durar até 31/12; se é celebrado em 30/12, só pode durar até 31/12. Isso porque o contrato autoriza a realização da despesa (rectius, empenha), e despesa (ou, mais precisamente, empenho) não pode ser realizada sem prévia autorização legislativa. Esta, porém, dura até o final da vigência da lei autorizadora, vale dizer, até o final do exercício financeiro, que, atualmente, dá-se em 31/12.

4.Exceção do § 2º do art. 167 da CF/88

Essa é a regra constitucional: o Legislador autoriza a realização de despesa pública na Lei Orçamentária Anual, que vigora de 01/01 a 31/12. A duração do contrato administrativo está atrelada à vigência dessa autorização. Há, porém, uma exceção constitucional a essa regra. A autorização legislativa para despesa pública pode dar-se em créditos adicionais. Os créditos suplementares somente vigoram no exercício financeiro em que foram abertos, têm sua vigência atrelada à dotação suplementada (Lei Federal 4.320/64, art. 45). Noutras palavras: também duram até 31/12. Os créditos especiais e extraordinários, como regra, também vigoram até o final do exercício. O § 2º do art. 167 da CF/88 abre uma exceção: se forem autorizados nos últimos quatro meses do exercício, podem ser reabertos, no exercício seguinte, nos limites dos seus saldos, sendo, nesse caso, incorporados ao orçamento do ano seguinte 16 . Se reabertos, durarão até o final do exercício seguinte. Trata-se de uma exceção: exigem a prévia aprovação legislativa, no caso de créditos especiais, ou posterior, no caso de créditos extraordinários, e submetem-se a um limite temporal, a autorização deve ser promulgada nos últimos quatro meses do exercício.

5.Alteração do limite de duração contratual

Feita a ressalva, conclui-se: a duração dos contratos não decorre da regra legislativa, mas das regras constitucionais. O Legislador pode alterar essa duração? Sim, se alterar a duração do exercício financeiro. O Constituinte permitiu que a Lei Complementar defina a vigência do exercício financeiro. Nada impede a alteração do artigo 34 da Lei 4.320/6…

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440739705/artigos-105-a-114-capitulo-v-da-duracao-dos-contratos-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos-comentada-lei-14133-21-ed-2022