Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada Lei 14.133/21 - Ed. 2022

Lei de Licitações e Contratos Administrativos Comentada Lei 14.133/21 - Ed. 2022

Artigos 147 a 150

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Capítulo XI - Da nulidade dos contratos

Por José Eduardo Martins Cardozo

Art. 147. Constatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros, dos seguintes aspectos:

I — impactos econômicos e financeiros decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

II — riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato;

III — motivação social e ambiental do contrato;

IV — custo da deterioração ou da perda das parcelas executadas;

V — despesa necessária à preservação das instalações e dos serviços já executados;

VI — despesa inerente à desmobilização e ao posterior retorno às atividades;

VII — medidas efetivamente adotadas pelo titular do órgão ou entidade para o saneamento dos indícios de irregularidades apontados;

VIII — custo total e estágio de execução física e financeira dos contratos, dos convênios, das obras ou das parcelas envolvidas;

IX — fechamento de postos de trabalho diretos e indiretos em razão da paralisação;

X — custo para realização de nova licitação ou celebração de novo contrato;

XI — custo de oportunidade do capital durante o período de paralisação.

Parágrafo único. Caso a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis.

1.Considerações preliminares

Analisada no seu contexto global, a Lei nº 14.133/2021 tem ensejado avaliações diferentes por parte dos estudiosos e dos operadores do direito. De um lado, colocam-se os que acusam esse diploma legislativo de não ter sido suficientemente ousado para romper com uma cultura institucional atrasada e burocrática, no âmbito da prática dos processos licitatórios e dos próprios ajustes contratuais que deles derivam. Afirma-se que se perdeu, mais uma vez, uma grande oportunidade de se construir novos e revolucionários paradigmas normativos, ao se bater continência a sentimentos misoneístas e descompassados com as exigências impostas por um mundo moderno e veloz. De outro lado, afirma-se que as inovações feitas ultrapassam, em muito, os limites desejáveis, o que gerará grande insegurança jurídica no mundo administrativo e grandes discussões no mundo acadêmico. Há, por fim, os que acreditam que a lei, excepcionado um ou outro aspecto, acabou apresentando um resultado que calibrou a nossa cultura administrativa com inovações importantes, modernizantes e necessárias, agindo dentro daquilo que é possível e desejável.

A entrada em vigor de uma nova lei, em qualquer área do mundo jurídico, sempre produzirá aplausos ou vaias. É natural que assim seja. Todavia, não acreditamos que a Lei nº 14.133/2021 deva merecer uma avaliação geral laudatória ou execradora. Em certos momentos, podendo ousar mais, amarrou-se ao passado. Em outros, mostrou a ousadia dos que não temem romper com conceitos e visões tradicionais. Deve ser vista, portanto, ao nosso ver, como um diploma legislativo híbrido que ensaia dar passos no caminho da inovação, mas mantém um pé atolado no passado.

Não se pode acusar, porém, o Capítulo XI, do Título III, dessa nova lei de licitações, ao disciplinar a nulidade dos contratos da Administração Pública, de apegar-se à tradição ou ao passado. Nas suas disposições (arts. 147 a 150), rompeu com dogmas teóricos do Direito Administrativo, abrindo um interessante campo de reflexões para juristas e operadores do direito. É certo que as novas regras introduzidas já tinham o seu caminho aplainado por outros diplomas legislativos antecedentes, como os arts. 20 e 21 da LINDB (Lei nº 4.657/1942, modificada pela Lei nº 13.655/2018) e o próprio art. 55 da Lei nº 9.784/1999 (Lei que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Federal), ou mesmo por decisões jurisprudenciais ou de órgãos de controle 1 . Mas isso não retira a sua ousadia que, certamente, ensejará grandes debates e posições diferenciadas no âmbito da sua interpretação autêntica ou científica.

2.O âmbito federativo das regras contidas no Capítulo XI, do Título III, da Lei nº 14.133/2021

Uma das recriminações que podem ser dirigidas à nova lei de licitações diz respeito a não ter explicitado, formalmente, quais das suas regras são normas gerais nacionais aplicáveis à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de modo a diferenciá-las das suas normas federais em sentido estrito (stricto sensu,), cuja incidência se impõe apenas à Administração Federal.

A discussão sobre a abrangência federativa das normas legais aprovadas pela União não é nova. Seu nascimento remonta ao advento do Decreto-lei nº 200/1967, o primeiro diploma a sistematizar, entre nós, o instituto da licitação 2 . Não equacionada, ela perdurou durante a vigência do Decreto-lei nº 2.300/1986, posteriormente revogada pela Lei nº 8.666/1993. E, certamente, continuará a persistir sob o império da Lei nº 14.133/2021.

A razão da polêmica é simples, a despeito de a solução ser penosa. Ao tratar da competência para legislar em matéria de licitação, estabeleceu a nossa Carta Constitucional de 1988 que compete privativamente à União legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação” (art. 22, XXVII) 3 . Disso se extrai importantes conclusões. A primeira delas, no sentido de que a competência para legislar em matéria de licitação é concorrente, uma vez que, se a União tem poderes apenas para editar normas gerais sobre o tema, ela e todos os demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios) podem editar leis sobre normas específicas a respeito (art. 24 da C.F.). A segunda, na perspectiva de que a União, a pretexto de editar normas gerais, não pode ofender as autonomias dos demais entes federativos. Não pode impor a eles normas específicas, com a intenção de disciplinar, in totum, os seus procedimentos licitatórios e os seus contratos, sem deixar qualquer espaço legislativo para que eles se autorregulem (art. 24, § 1º, da C.F.). A terceira, na linha de que, com a vigência de normas gerais impostas pela União, as regras legais estaduais, distritais e municipais que com elas colidam terão a sua eficácia suspensa (art. 24, § 4º, da C.F.).

Essa realidade constitucional sugere que, enquanto fórmula legislativa ideal, as normas legais da União deveriam deixar claro, formalmente, o âmbito estabelecido para a sua vigência. Deveriam diferenciar, de modo induvidoso, as regras nacionais e as federais em sentido estrito. É claro que sempre existiriam as discussões sobre a eventual inconstitucionalidade de algumas situações normativas declaradas, como, v.g., sobre se as normas apontadas como nacionais teriam ou não a generalidade suficiente para qualificar imposição mandatória da União sobre os demais entes da Federação. Afinal, a distinção jurídica entre normas gerais e específicas, no âmbito das competências legislativas concorrentes, sempre será tarefa tormentosa para os exegetas. A despeito disso, a definição de parâmetros legislativos gerais sobre a questão haveria de reduzir, sobremaneira, a amplitude da divergência.

Não atentou a Lei nº 14.133/2021, …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440739715/artigos-147-a-150-capitulo-xi-da-nulidade-dos-contratos-lei-de-licitacoes-e-contratos-administrativos-comentada-lei-14133-21-ed-2022