Comentários ao Código de Defesa do Consumidor - Ed. 2022

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Capítulo II. Da Política Nacional de Relações de Consumo

Capítulo II. Da Política Nacional de Relações de Consumo

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Capítulo II

Da política Nacional de relações de consumo

Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho;
III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV – educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V – incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI – coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII – racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII – estudo constante das modificações do mercado de consumo.
IX - fomento de ações direcionadas à educação financeira e ambiental dos consumidores;
X - prevenção e tratamento do superendividamento como forma de evitar a exclusão social do consumidor.

I – DOUTRINA

Norma narrativa: O art. 4.º do CDC comprovou ser durante estes primeiros 20 anos da Lei 8.078/90 um dos seus mais importantes artigos, uma norma principiológica que estabelece os rumos, as bases e os princípios do CDC . Segundo Erik Jayme (Identité culturelle et intégration., cit., p. 236), as antigas normas programa ou programáticas ganharam eficácia e aplicação importante na pós-modernidade como “normas narrativas”. O mestre de Heidelberg explica que, na pós-modernidade, os elementos comunicação e narração tomaram a sociedade, as ciências e o direito. A comunicação é um valor máximo da pós-modernidade, associado à valorização extrema do tempo, do direito como instrumento de comunicação, de informação, como valorização do passar do tempo nas relações humanas, valorização do eterno e do transitório, do congelar momentos e ações para garantir a proteção dos mais fracos e dos grupos que a lei quer privilegiar. A comunicação é o método de legitimação (Sprachspiele), a ética e a filosofia são discursivas. O consentimento legitimador, alerta o mestre, é só aquele informado e esclarecido. Comunicação é, também, a internacionalidade das relações jurídicas, a revalorização do direito internacional privado e das técnicas de harmonização e a unificação das leis. A narração é a consequência deste impulso de comunicação, de informação, que invade a filosofia do direito e as próprias normas legais. Haveria um novo método de elaborar normas legais, não normas para regular condutas, mas normas que narram seus objetivos, seus princípios, suas finalidades, positivando os objetivos do legislador no sistema de forma a auxiliar na interpretação teleológica e no efeito útil das normas. Com tal fluidez e narratividade, o papel do intérprete e aplicador da lei se multiplica. As “normas narrativas”, como o art. 4.º, são usadas para interpretar e guiar, melhor dizendo, “iluminar” todas as outras normas do microssistema. Elas aplicam-se como inspiração, guia, teleologia, indicando o caminho, o objetivo, como afirmou Eros Roberto Grau criando a expressão “norma-objetivo”. Daí a importância do estudo e análise do art. 4.º do CDC . Com a atualização do CDC através da Lei 14.181,2021 recebeu dois novos incisos, que reforçam o vínculo entre a ação política e a educação dos consumidores, tanto financeira, como ambiental, e valorizam o CDC , o SNDC e a política pública de proteção do consumidor superendividado, como forma de evitar a exclusão social. Em tempos de Declaração de Liberdade Econômica, a inclusão desses dois novos princípios: da educação financeira e ambiental (IX) e da prevenção e tratamento do superendividamento dos consumidores (X), justamente no Art. 4º, o artigo mais citado do CDC , é de grande importância e a ser comemorada.

Transparência, confiança e harmonia nas relações de consumo: O CDC institui no Brasil o princípio da proteção da confiança do consumidor. Este princípio abrange dois aspectos: 1) a proteção da confiança no vínculo contratual, que dará origem às normas cogentes do CDC , que procuram assegurar o equilíbrio do contrato de consumo, isto é, o equilíbrio das obrigações e deveres de cada parte, através da proibição do uso de cláusulas abusivas e de uma interpretação sempre pró-consumidor; 2) a proteção da confiança na prestação contratual, que dará origem às normas cogentes do CDC , que procuram garantir ao consumidor a adequação do produto ou serviço adquirido, assim como evitar riscos e prejuízos oriundos destes produtos e serviços.

Outra consequência da nova concepção social do contrato, que pretendemos frisar, é justamente a mudança do momento de proteção do direito. Não mais se tutela exclusivamente o momento da criação do contrato, a vontade, o consenso, mas, ao contrário, a proteção das normas jurídicas vai concentrar-se nos efeitos do contrato na sociedade, por exemplo, no momento de sua execução, procurando assim harmonizar os vários interesses e valores envolvidos e assegurar a justiça contratual.

Interesses do consumidor: Note-se que a expressão “legítimos interesses” traz ínsita certa ideia de valor, como se o direito valorasse a relação contratual e escolhesse alguns dos interesses das partes como tuteláveis e outros como “não legítimos”. É nesse sentido que o mestre brasileiro Reale prevê uma nova fase do direito: a Jurisprudência dos Valores, valores estes que levariam o legislador a intervir e, por exemplo, a destruir o importante dogma da personalidade da pessoa jurídica se em jogo estiver a proteção do consumidor (Reale, Nova fase, p. 129). É o caso do art. 28 do CDC brasileiro, o qual prevê a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica em prol dos interesses dos consumidores.

Entre os novos legítimos interesses poderiam ser incluídos alguns antes denominados motivos do ato e fora da proteção do direito: agora estes podem ser protegidos. Os motivos, quando razoáveis e amparados na boa-fé, passam a integrar a relação contratual, como se a ordem jurídica brasileira tivesse aceitado a teoria francesa da causa e a tivesse interpretado de maneira subjetiva e psicológica, protegendo as expectativas legítimas que o consumidor teria, mesmo que não se trate de qualidades essenciais do produto ou de qualidades expressamente garantidas no contrato. Neste sentido, por exemplo, o inc. III do § 6.º do art. 18 do CDC .

Inciso I

Vulnerabilidade: Trata-se do princípio básico do Código de Defesa do Consumidor, ou como afirmou o STJ: “O ponto de partida do CDC é a afirmação do Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos negócios.” ( REsp. 586.316/MG ). Os novos estudos europeus (Fiechter-Boulvard, La notion, p. 15 e ss.) sobre a vulnerabilidade, em termos de noção, procuram distingui-la de sua fonte ou base filosófica: a igualdade ou desigualdade entre sujeitos. Isto porque a igualdade é uma visão macro do homem e da sociedade, noção mais objetiva e consolidada, em que a desigualdade se aprecia sempre pela comparação de situações e pessoas: aos iguais trata-se igualmente, aos desiguais trata-se desigualmente para alcançar a justiça. Já a vulnerabilidade é filha deste princípio, mas noção flexível e não consolidada a qual apresenta traços de subjetividade que a caracterizam: a vulnerabilidade não necessita sempre de uma comparação entre situações e sujeitos.

Poderíamos afirmar, assim, que a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado (assim Rippert, La règle morale, p. 153), é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva (Fiechter-Boulvard, Rapport, p. 324), que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. A vulnerabilidade não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a “explicação” destas regras ou da atuação do legislador (Fiechter-Boulvard, Rapport, p. 328), é a técnica para aplicá-las bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa.

Em resumo, em minha opinião, existem três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática.

Vulnerabilidade técnica: Na vulnerabilidade técnica, o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o objeto que está adquirindo e, portanto, é mais facilmente enganado quanto às características do bem ou quanto à sua utilidade, o mesmo ocorrendo em matéria de serviços. A vulnerabilidade técnica, no sistema do CDC , é presumida para o consumidor não profissional, mas também pode atingir excepcionalmente o profissional, destinatário final fático do bem. Trata-se da exceção e não da regra, pois, como concluiu de forma unânime a 2.ª Seção do STJ, citando a doutrina finalista e a ideia de profissionalidade, em relação envolvendo pessoa jurídica, profissional no fornecimento de serviços médicos e de exames, e que compra no exterior (Panamá) equipamento de ponta para exames médicos: “A compra e venda de sofisticadíssimo equipamento destinado à realização de exames médicos – levada a efeito por pessoa jurídica nacional e pessoa jurídica estrangeira – não constitui relação de consumo”.

Vulnerabilidade fática e vulnerabilidade jurídica: A vulnerabilidade fática é aquela desproporção fática de forças, intelectuais e econômicas, que caracteriza a relação de consumo. Já a vulnerabilidade jurídica ou científica foi identificada e protegida pela corte suprema alemã, nos contratos de empréstimo bancário e financiamento, afirmando que o consumidor não teria suficiente “experiência ou conhecimento econômico, nem a possibilidade de recorrer a um especialista”. É a falta de conhecimentos jurídicos específicos, de conhecimentos de contabilidade ou de economia. Esta vulnerabilidade, no sistema do CDC , é presumida para o consumidor não profissional e para o consumidor pessoa física. Quanto aos profissionais e às pessoas jurídicas vale a presunção em contrário, isto é, que devem possuir conhecimentos jurídicos mínimos e sobre a economia para poderem exercer a profissão, ou devem poder consultar advogados e profissionais especializados antes de obrigar-se.

Considere-se, pois, a importância desta presunção de vulnerabilidade jurídica do agente consumidor (não profissional) como fonte irradiadora de deveres de informação do fornecedor sobre o conteúdo do contrato, em face hoje da complexidade da relação contratual conexa e dos seus múltiplos vínculos cativos (por exemplo, vários contratos bancários em um formulário, vínculos com várias pessoas jurídicas em um contrato de planos de saúde) e da redação clara deste contrato, especialmente o massificado e de adesão.

Presunção de vulnerabilidade: Defendemos que, em face do art. 2.º do CDC e do art. 4.º, I, desta Lei especial, milita uma presunção de vulnerabilidade para as pessoas físicas destinatárias finais do serviço e do produto.

Hipervulnerabilidade – Presunção de vulnerabilidade por doença, idade e necessidades especiais: A jurisprudência pátria aceita tanto a presunção de vulnerabilidade da pessoa física (art. 2.º combinado com o art. 4.º, I, do CDC ), como destinatário final do produto e do serviço, quanto considera a hipervulnerabilidade da criança e do idoso consumidor, assim como daquele doente ou com necessidades especiais. Produtos e serviços destinados a estes consumidores, assim como a publicidade a eles destinada deve guardar parâmetros mais qualificados (art. 37, § 2.º e art. 39, IV), ou além do abuso pode dar azo a danos morais ( REsp 980860-SP ). Assim ensina, em leading case do Glúten, o STJ: “18. Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna. 19. Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador. 20. O fornecedor tem o dever de informar que o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas, embora não seja prejudicial à generalidade da população, pois o que o ordenamento pretende resguardar não é somente a vida de muitos, mas também a vida de pouco” ( REsp 586.316 /MG).

Inciso II

Controle administrativo: A atuação de controle do sistema administrativo no Brasil, em especial dos Procons, SENACON e do DPDC, é de louvar-se. A Secretaria Nacional do consumidor do Ministério da Justiça encontra-se no ápice desta atuação direta.

Alínea a

SENACON e a iniciativa direta: A SENACON foi uma conquista do movimento consumerista, pois faltava hierarquia à agenda de defesa do consumidor no Poder Executivo. Como antes escrevemos pedindo a criação de uma secretaria própria, “muitos países conhecem ministérios dedicados ao consumo, ou como a nossa vizinha Bolívia, um Vice-Ministério dedicado somente à proteção do consumidor dentro de seu Ministério da Justiça. Reconhecer politicamente a importância do tema pode facilitar sua atuação. Já foi tentada a sua reorganização em forma de agência, mas sem sucesso. As agências até agora criadas não têm exercido um papel firme na proteção do consumidor. Se as agências não provarem seu valor na proteção do consumidor, multiplica-se o trabalho do Judiciário com pequenas questões, que seriam evitadas com uma aplicação administrativa de todas as leis em vigor no Brasil, e não só das que privilegiam fornecedores e o mercado específico regulado pela agência.” Repita-se que apesar da criação da SENACON, mister criar no Brasil um diálogo maior de cooperação entre esta e as agências, geralmente interessadas apenas em regular seus mercados sob a ótica das empresas e não para favorecer os consumidores. Outros órgãos autárquicos, como a SUSEP e o Banco Central também exercem funções semelhantes normativas e de fiscalização, o que deveria colaborar para a proteção dos consumidores. O art. 7.º do CDC autoriza a aplicação das normas regulamentares oriundas destas agências conjuntamente com as normas do CDC , se assegurarem direitos aos consumidores, isto é, em um diálogo das fontes a favor dos consumidores.

Ministério Público: O projeto original de Código de Defesa do Consumidor apresentado pelo Conselho Nacional de Defesa do Consumidor/MJ à sociedade brasileira em 1989 previa uma atuação decisiva do Ministério Público, como verdadeiro ombudsman do mercado, a assegurar que as normas de equidade e boa-fé do CDC tivessem repercussão prática no mercado de consumo, especialmente através do controle prévio dos contratos de massa a serem oferecidos aos consumidores. Os vetos presidenciais ao § 3.º do art. 51 e ao § 5.º do art. 54 retiraram tal possibilidade de controle administrativo geral e cogente, preferindo-se optar por um controle essencialmente judicial, como é a tradição brasileira. Perde-se, assim, em agilidade nas decisões. O papel do Ministério Público continua, porém, decisivo na proteção do consumidor, seja como órgão de conciliação, seja como legitimado para a ação civil pública, seja como órgão legitimado para propor a ação de controle em abstrato das cláusulas abusivas, segundo o § 4.º do art. 51. Para festejar os 25 anos de CDC , estes vetos poderiam ser retirados e o microssistema, restaurado em sua íntegra, assim como o veto à multa civil (uma multa exemplar, punitiva e satisfatória) para combater a impunidade das lesões de massa, uma vez que revertida para o Fundo, evitaria que valesse a pena causar danos aos consumidores.

Alínea b

Associações representativas: As aociações de defesa do consumidor e as entidades e órgãos da administração pública destinados à defesa dos consumidores passam a ter legitimidade ativa para proporem as ações coletivas de defesa de interesses individuais homogêneos previstas no art. 91 e ssss., as class actions do direito norte-americano, que a partir da entrada em vigor do CDC passaram a fazer parte do dia a dia do Judiciário nacional. Gostaríamos de destacar algumas importantes vitórias das associações de defesa do consumidor e da OAB tanto quanto a aplicação do CDC às relações bancárias, à poupança, ao leasing em dólar e no que se refere à informação sobre o tabaco, contando sempre com a sabedoria do Judiciário a identificar o interesse social coletivo destas ações. Os PROCONs e as defensorias públicas também atuaram fortemente nesta proteção coletiva aos consumidores, fato que contribuiu em muito para a efetividade do CDC nestes 25 anos de sua vigência.

Alínea c

Presença plural do Estado no mercado: A presença do Estado no mercado, seja através de seus órgãos da administração pública, destinados à defesa dos consumidores, como o DPDC, Procons estaduais e municipais, seja através de seus órgãos clássicos, Defensorias Públicas Estaduais e da União, Ministério Público estadual e federal, delegacias de polícia especializadas e outros, seja, ainda, através das agências e autarquias de fiscalização, como a SUSEP, caracteriza-se por ser uma presença plural. Aqui a fragmentação da fiscalização é uma característica do SNDC, pois a incerteza sobre qual órgão, se federal, estadual ou municipal, se agência ou PROCON, atuará constitui uma das ameaças mais eficazes a desestimular atos abusivos por parte dos fornecedores. Não pode valer a pena causar dano ao consumidor, daí que a atuação de mais de um órgão também é possível. A cooperação e o diálogo entre agências são desejáveis. Entretanto, da fragmentação pode nascer uma cumulação de multas e sanções. Não se há de falar em bis in idem, justamente porque cada um age em sua competência e por descumprimento de um dever legal. Também pode ocorrer uma cumulação de ações civis públicas, ainda mais depois que mudanças do processo retiraram a certeza sobre a coisa julgada erga omnes realmente nacional e coletiva.

Alínea d

Princípio da confiança: O art. 4.º do CDC contempla a ideia de proteção da confiança despertada no mercado de consumo, criando uma garantia legal e o mandamento para que atue o Estado promovendo padrões de qualidade e de segurança adequados, assim de durabilidade e de desempenho. A confiança do consumidor poderia ser frustrada em seus intentos no sistema tradicional, pois o fornecedor, elaborando unilateralmente o contrato, redigia-o da forma mais benéfica a ele, afastando todas as garantias e direitos contratuais que a lei supletiva civil permitisse (direitos disponíveis). No sistema do CDC , leis imperativas irão proteger a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual, mais especificamente na prestação contratual, na sua adequação ao fim que razoavelmente dela se espera, e irão proteger também a confiança que o consumidor deposita na segurança do produto ou do serviço colocado no mercado.

Inciso III

Defesa do consumidor como princípio da ordem econômica constitucional: A Constituição Federal de 1988, ao regular os direitos e garantias fundamentais no Brasil, estabelece em seu art. 5.º, XXXII, a obrigatoriedade da promoção pelo Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) da defesa do consumidor. Igualmente, consciente da função limitadora desta garantia perante o regime liberal-capitalista da economia, estabeleceu o legislador constitucional a defesa do consumidor como um dos princípios da ordem econômica brasileira, a limitar a livre iniciativa e seu reflexo jurídico, a autonomia de vontade (art. 170, V).

Ao garantir aos consumidores a sua defesa pelo Estado, criou a Constituição uma antinomia necessária em relação a muitas de suas próprias normas, flexibilizando-as, impondo em última análise uma interpretação relativizada dos princípios em conflito, que não mais podem ser interpretados de forma absoluta ou estaríamos ignorando o texto constitucional.

A procura deste caminho “do meio” é a nova linha de interpretação conforme a Constituição imposta pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Em caso envolvendo os estabelecimentos de ensino e a noção de livre iniciativa e defesa do consumidor (ADIn 319-4/DF), o Min. Moreira Alves ensina: “havendo a possibilidade de incompatibilidade entre alguns dos princípios constantes dos incisos desse art. 170, se tomados em sentido absoluto, mister se faz, evidentemente, que se lhes dê sentido relativo para que se possibilite a sua conciliação a fim de que, em conformidade com os ditames da justiça distributiva, se assegure a todos – e, portanto, aos elementos de produção e distribuição de bens e serviços e aos elementos de consumo deles – existência digna. (...) Para se alcançar o equilíbrio da relatividade desses princípios – que, se tomados em sentido absoluto, como já salientei, são inconciliáveis – e, portanto, para se atender aos ditames da justiça social que pressupõem esse equilíbrio, é mister que se admita que a intervenção indireta do Estado na ordem econômica não se faça apenas a posteriori, com o estabelecimento de sanções às transgressões já ocorridas, mas também a priori, até porque a eficácia da defesa do consumidor ficará sensivelmente reduzida pela intervenção somente a posteriori que, às mais das vezes, impossibilita ou dificulta a recomposição do dano sofrido” (DJ 30.04.1993).

Esta nova linha de interpretação relativa ocorrerá, necessariamente, com a ofensa à mencionada noção de ato jurídico perfeito ou com a violação de outro princípio constitucional, que é a defesa do consumidor, ao negar-se o juiz a examinar a licitude da imposição contratual em face do novo mandamento de maior lealdade no mercado e relativização do dogma absoluto da autonomia da vontade.

Equilíbrio contratual e cláusulas abusivas: Note-se que, concluído o contrato entre o fornecedor e o consumidor, quando o pacto deve surtir seus efeitos e ser executado pelas partes, impõe a nova Lei o respeito a um novo princípio norteador da ação das partes, que é o princípio da equidade contratual, do equilíbrio de direitos e deveres nos contratos, para ser alcançada a justiça contratual. Assim, o CDC institui normas imperativas, as quais proíbem a utilização de quaisquer cláusulas abusivas, definidas como as que assegurem vantagens unilaterais ou exageradas para o fornecedor de bens e serviços, ou que sejam incompatíveis com a boa-fé e a equidade (v. art. 51, IV , do CDC ).

O Poder Judiciário declarará a nulidade absoluta destas cláusulas, a pedido do consumidor, de suas entidades de proteção, do Ministério Público e mesmo, incidentalmente, ex officio. A vontade das partes manifestada livremente no contrato não é mais o fator decisivo para o direito, pois as normas do Código instituem novos valores superiores, como o equilíbrio e a boa-fé nas relações de consumo. Formado o vínculo contratual de consumo, o novo direito dos contratos opta por proteger não só a vontade das partes, mas também os legítimos interesses e expectativas dos consumidores. O princípio da equidade, do equilíbrio contratual é cogente. As leis brasileiras como verão, não exige que a cláusula abusiva tenha sido incluída no contrato por “abuso do poderio econômico” do fornecedor, como exigia a lei francesa, ao contrário, o CDC sanciona e afasta apenas o resultado, o desequilíbrio, não exige um ato reprovável do fornecedor. A cláusula pode ter sido aceita conscientemente pelo consumidor, mas se traz vantagem excessiva para o fornecedor, se é abusiva, o resultado é contrário à ordem pública, contrário às novas normas de ordem pública de proteção do CDC e, portanto, a autonomia de vontade não prevalecerá.

Boa-fé contratual: Segundo dispõe o art. 4.º, III, do CDC , todo o esforço do Estado ao regular os contratos de consumo deve ser no sentido de “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”. Poderíamos afirmar genericamente que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC . Mister, porém, destacar igualmente o princípio da transparência (art. 4.º, caput), o qual não deixa de ser um reflexo da boa-fé exigida aos agentes contratuais.

Funções tradicionais do princípio da boa-fé objetiva: O princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução das obrigações possui muitas funções na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres especiais de conduta durante o vínculo contratual, os chamados deveres anexos; 2) como causa limitadora do exercício, antes lícito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos; e 3) na concreção e interpretação dos contratos. A primeira função é uma função criadora (pflichtenbegrundende Funktion), seja como fonte de novos deveres (Nebenpflichten), de deveres de conduta anexos aos deveres de prestação contratual, como os deveres de informar, de cuidado e de cooperação, sejam como fonte de responsabilidade por ato lícito (Vertrauenshaftung) ao impor riscos profissionais novos e agora indisponíveis por contrato. A segunda função é uma função limitadora (Schranken-bzw, Kontrollfunktion), reduzindo a liberdade de atuação dos parceiros contratuais ao definir algumas condutas e cláusulas como abusivas, seja controlando a transferência dos riscos profissionais e libertando o devedor em face da não razoabilidade de outra conduta (pflichenbefreinde Vertrauensunstände). A terceira é a função interpretadora, pois a melhor linha de interpretação de um contrato ou de uma relação de consumo deve ser a do princípio da boa-fé, o qual permite uma visão total e real do contrato sob exame. Boa-fé é cooperação e respeito, é conduta esperada e leal, tutelada em todas as relações sociais. A proteção da boa-fé e da confiança despertada forma, segundo Couto e Silva, a base do tráfico jurídico, a base de todas as vinculações jurídicas, o princípio máximo das relações contratuais. A boa-fé objetiva e a função social do contrato são, na expressão de Waldírio Bulgarelli, “como salvaguardas das injunções do jogo do poder negocial” (Bulgarelli, Questões contratuais, p. 99).

Funções qualificadas do princípio da boa-fé objetiva: Como ensina a doutrina alemã atual (v. Jauernig), a boa-fé objetiva trata-se, ao mesmo tempo, de uma medida objetiva (objektive Masstab), um paradigma de conduta para as partes e uma medida de decisão (Entscheidungsmasstab), um instrumento objetivo de apreensão da realidade pelo juiz. Segundo Jauernig, as quatro funções atuais da boa-fé seriam: a) função de complementação ou concretização da relação (Ergänzungsfunktion), podendo o aplicador da lei, através do princípio da boa-fé objetiva, visualizar e precisar quais os deveres e direitos decorrentes daquela relação em especial (por exemplo, incluindo as informações veiculadas em publicidade por uma seguradora ou grupo bancário – art. 30 do CDC ), também chamada de função interpretativa. A expressão alemã é de valorar-se e destacar-se, pois bem especifica a função ativa do juiz, uma …

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jusbrasil.com.br
3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440743415/art-4-capitulo-ii-da-politica-nacional-de-relacoes-de-consumo-comentarios-ao-codigo-de-defesa-do-consumidor-ed-2022