Comentários ao Código de Defesa do Consumidor - Ed. 2022

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Seção IV. Das Práticas Abusivas

Seção IV. Das Práticas Abusivas

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Seção IV

Das práticas abusivas

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;
II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;
III – enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço;
IV – prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
VI – executar serviços sem a prévia elaboração de orçamento e autorização expressa do consumidor, ressalvadas as decorrentes de práticas anteriores entre as partes;
VII – repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos;
VIII – colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos oficiais competentes ou, se normas específicas não existirem, pela Associação Brasileira de Normas Técnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – CONMETRO;
IX – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de intermediação regulados em leis especiais;
X – elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços;
XI – (Inciso XI acrescentado pela MP 1890-67/1999, transformado em inciso XIII quando da conversão na Lei 9.870/1999).

* Na publicação oficial consta como inciso XIII.

XII – deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério.
XIII – aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido;
XIV - permitir o ingresso em estabelecimentos comerciais ou de serviços de um número maior de consumidores que o fixado pela autoridade administrativa como máximo.
Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

I – DOUTRINA

Elenco exemplificativo: A lista do art. 39 apresenta 12 hipóteses, com redação dada pelas Leis 8.884, de 11.06.1994; 9.008, de 21.03.1995; e 9.870, de 23.11.1999. O antigo inc. X do art. 39, o qual indicava ser a lista apenas exemplificativa, foi vetado pelo Presidente da República, sob alegação de que este inciso tornava a norma “imprecisa” e era inconstitucional, tendo em vista a sua “natureza penal”. Mesmo discordando dos argumentos usados para impor o veto, devemos concluir, em uma interpretação a contrario, que a lista de práticas abusivas do art. 39 com o veto tinha se tornado uma lista exaustiva, podendo ser apenas complementada por outras normas, do CDC ou de leis especiais. A Lei 8.884, de 11.06.1994, introduziu no caput a expressão “dentre outras práticas abusivas”, retornando a lista assim a ser exemplificativa, além das várias modificações introduzidas por outras leis. A Lei 14.181/2021 que atualizou o CDC para a prevenção e o tratamento do superendividamento completou com mais exemplos a lista no que se refere às práticas de crédito “irresponsável” (“reckless credit”, como afirma o direito da África do Sul, National Credit Act 2005, Section 3). Essas práticas abusivas na oferta e na concessão do crédito estão reguladas, enquanto vedações no art. 54-C (por exemplo, não assediar, não pressionar, não coagir, não ocultar, não dificultar, não condicionar à perda de direitos, não dificultar a compreensão dos juros, embutido-os, entre outras vedações) e deveres positivos de atuação no art. 54-D, o artigo do crédito responsável (informar e esclarecer, avaliar de forma responsável, analisar bancos de dados, informar a identidade do financiador, entregar cópia do contrato ao consumidor, ao garante e aos coobrigados .

Código de conduta, códigos deontológicos, discriminações e prestação de serviços públicos: Tentando aproveitar o sucesso do CDC ou livrar-se dele justamente, vários códigos de conduta dos concessionários de serviços públicos foram sendo desenvolvidos e denominados de “código do usuário” ou “código do cliente bancário”, sendo que na ADIN 2.591 (ADIN dos Bancos) foram considerados ilegais, porque estabeleciam norma de conduta e não norma de organização do sistema. Destacados pela imprensa e reproduzidos em comentários, não conseguem, porém, seu intento de retirar do campo de aplicação do CDC a relação de que cuidam, e, por sua baixa posição na hierarquia (geralmente portarias ministeriais e do BACEN), não são sequer realmente vinculantes para os fornecedores. Note-se que o CDC aplica-se de forma prioritária (lei de ordem pública e origem constitucional) a estas relações de consumo, e estas normas não podem “impedir” a aplicação do CDC , só complementá-la, se asseguram algum direito para o consumidor (art. 7.º do CDC ). Trata-se, portanto, de fontes secundárias e somente auxiliares dos direitos dos consumidores, nunca limitadoras destes. Note-se que a Diretiva europeia 2005/29 inova ao citar (e usar como parâmetro obrigatório) os códigos de conduta, que poderia ser interessante agora com os novos capítulos introduzidos no CDC pela Lei 14.181/2021, uma vez que a autorregulamentação bancária da Febraban inclui mesmo o direito de arrependimento de créditos consignados e que poderia ser utilizada como um novo “direito do consumidor” por força do art. do CDC . Um outro tema interessante é o contrário do assédio, a discriminação (veja, por todos, MIRAGEM, Bruno. Discriminação injusta e o direito do consumidor, in. BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno (Org.). O direito do consumidor no mundo em transformação Em comemoração aos 30 anos do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2020, p. 203 e seg.), que já estava implícita no inciso II do art. 39 e que representa uma quebra do princípio da igualdade e do direito à liberdade de escolha do consumidor (art. 6º, II), resultando na sua exclusão social, através da exclusão do acesso ao consumo (princípio do combate à exclusão social no art. 4º, X, in fine).

Incisos

Venda casada: Tanto o CDC como a Lei Antitruste proíbem que o fornecedor se prevaleça de sua superioridade econômica ou técnica para determinar condições negociais desfavoráveis ao consumidor. Assim, proíbe o art. 39, em seu inciso I, a prática da chamada venda “casada”, que significa condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço. O inciso ainda proíbe condicionar o fornecimento, sem justa causa, a limites quantitativos. A jurisprudência assentou que a prática de venda casada não pode ser tolerada, mesmo se há uma benesse para o consumidor incluída nesta prática abusiva, pois apenas os limites quantitativos é que podem ser valorados como justificados ou com justa causa. As cláusulas de fidelização em telefonia também passaram a ser analisadas sob a ótica da venda casada com o aparelho ( REsp 1.097.582 ) Em 2012, o STJ consolidou o entendimento com um exemplo de venda casada no Sistema Financeiro da Habitação: “Súmula 473 do STJ ‘O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada.’”

Usos e costumes: No inc. II do art. 39, pela primeira vez o CDC menciona na fase pré-contratual a aplicação de “usos e costumes”, menção que acalma o espírito dos comercialistas e contratualistas mais tradicionais, pois os usos e costumes, no Brasil, são os comerciais desde 1916 (art. 1.807 do CC/1916 ) e geralmente são estabelecidos tendo em vista a superioridade econômica do fornecedor. Mas a segurança dos tradicionalistas acaba no inc. II do art. 39, pois, se interpretado sistematicamente com os arts. 30 e 35 do mesmo capítulo (Das práticas comerciais), pode levar à conclusão de que o CDC institui uma verdadeira obrigação de contratar para o fornecedor. O CC/2002 revigora os usos e costumes comerciais, e encontra aplicação nas relações entre dois comerciantes, hoje, dois empresários (art. 966). De qualquer maneira, em relações de consumo prevalece o art. 39, II , do CDC .

Interpretação sistemática. Dever de informar: Se “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa”, segundo o art. 30, é oferta e vincula, e se o fornecedor não pode recusar dar cumprimento à oferta sem sofrer as consequências contratuais do art. 35, então, pelo art. 39, II, ele também não pode recusar-se a contratar se ainda tem estoque, isto é, na “medida de suas disponibilidades de estoque”. A conclusão pela existência de uma obrigação de contratar é um pouco forçada, mas é necessário esclarecer que o sistema do CDC não está muito longe desta obrigação, pois disciplina enormemente a fase pré-contratual da relação de consumo. Mas, em verdade, a norma do art. 39, II, deve ser interpretada conjuntamente com aquela do art. 41, referente ao tabelamento de preços. O tabelamento ou o controle de preços já é fato comum no país, tão comum que até o legislador já verificou que os produtos tabelados tendem a desaparecer do mercado e a permanecer retidos nos estoques dos fornecedores até o fim do congelamento.

Manifestação prévia do consumidor: Nas vendas sem manifestação prévia do consumidor, este recebe o produto ou o serviço não requisitado e não tem como devolver o objeto ou não aceitar o serviço e se vê literalmente forçado a contratar. Estas táticas agressivas de venda ficam proibidas, de maneira muito inteligente, pelo inciso III do art. 39, combinado com o parágrafo único do art. 39 do CDC . A equiparação dos produtos enviados e dos serviços prestados, sem nenhuma solicitação do consumidor, a “amostras grátis” é uma solução inventiva, cujo fim é realmente acabar com este tipo de prática no mercado brasileiro. Vale lembrar aqui a noção de que as novas normas do Código assumem por vezes uma natureza mais operacional do que conceitual, como estávamos acostumados nas lições do grande Bevilaqua. Quanto à eficácia prática da norma do art. 39, III, não resta a menor dúvida, pode-se apenas discutir se outra solução não seria mais apropriada ao novo princípio geral de equidade e equilíbrio das relações entre fornecedor e consumidor.

Enriquecimento sem causa: A única hipótese permitida de enriquecimento sem causa no CDC é a do art. 39, III, c.c. parágrafo único, o qual equipara a amostras grátis os produtos e serviços enviados ao consumidor sem prévia solicitação.

Venda por impulso e práticas enganosas que abusam da fraqueza de grupos de consumidores: Proibidas pelo art. 39 encontram-se aquelas que se prevalecem da vulnerabilidade social ou cultural do consumidor. Segundo o inc. IV, é vedado ao fornecedor “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços”. Muitas das chamadas técnicas de venda sob impulso confiam em seu sucesso em função, justamente, da vulnerabilidade do consumidor. Trataremos a seguir de algumas delas – a venda de porta-em-porta, a venda por reembolso postal e a venda por telefone –, que foram expressamente disciplinadas pelo CDC , instituindo este, inclusive, um novo direito de arrependimento do contrato. Esta regra foi reforçada pelos artigos 54-C e 54-D, da atualização do CDC introduzida pela Lei 14.181/2021, regras que exigem do fornecedor de crédito “conhecer” o seu consumidor, idoso, analfabeto, portador de deficiência e assim avaliar, de forma responsável, informar e esclarecer que crédito é o melhor para ele e nas suas circunstâncias. A finalidade é diminuir o assédio de consumo e as pressões nestes grupos mais vulneráveis entre os consumidores (art. 54-C, IV). Neste sentido, mister mencionar que é possível utilizar o art. 39, interpretado pelo Art. 54-C, que tem aplicação imediata (art. da Lei 14.181/2021), nos processos atuais e proteger de forma especial os consumidores hipervulneráveis contra estas práticas de assédio, como a jurisprudência já fazia. O PROCON/SP tem defendido que é possível considerar inclusive “amostra grátis”, sem necessidade de ressarcimento, os créditos depositados nas contas de idosos, que não compreenderam que estavam contratando um cartão de crédito “consignado” e que pensavam contratar um crédito consignado normal. Estes “cartões” omitem o fato que o crédito (ou saque) será pago só o valor mínimo e constituirá uma dívida impagável. Realmente o art. 39 tanto no inciso IV, conjugado com o inciso III e parágrafo único, sem dúvida proíbem tais práticas desleais e assediantes, que o Art. 54-C vem explicitar (art. 54-C. “É vedado, expressa ou implicitamente, na oferta de crédito ao consumidor, publicitária ou não: (...) III – ocultar ou dificultar a compreensão sobre os ônus e os riscos da contratação do crédito ou da venda a prazo; IV – assediar ou pressionar o consumidor para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito, principalmente se se tratar de consumidor idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada ou se a contratação envolver prêmio”). Aqui também se poderia usar o art. 46 do CDC , talvez mais claro.

Idosos. Vulnerabilidade: As leis brasileiras de proteção ao consumidor realizam o mandamento constitucional do art. 5.º, XXXII, da CF/1988: o Estado protegerá os interesses do consumidor. Procura-se, assim, alcançar no mercado de consumo a igualdade material (art. 5.º, I, da CF/1988), o objetivo de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 3.º, I, da CF/1988) e a garantia de liberdade de escolha dos cidadãos (art. 5.º, caput, da CF/1988). O aplicador da lei, atualizado e atento, deve estar consciente da potencialidade e da eficiência prática que estes novos direitos subjetivos do consumidor possuem. Trata-se de um sistema protetivo dos mais fracos na sociedade de consumo, que pode muito bem ser aplicado para a proteção das pessoas de mais idade ou os idosos. Efetivamente, o art. 230 da Constituição Federal brasileira identifica também a necessidade de “amparar as pessoas idosas (...) defendendo sua dignidade e bem-estar”. O grupo das pessoas maiores de 60 anos é definido pela Lei 10.741, de 1.º de outubro de 2003, como sendo de “idosos”. Apesar de o CDC não mencionar expressamente os idosos, o art. 39, IV, menciona expressamente a “fraqueza” relacionada à idade, da mesma forma que o art. 37 mencionava as crianças como um consumidor especial. A jurisprudência brasileira já identificou que a igualdade teórica de direitos e de chances entre consumidores “jovens” e consumidores “idosos” não estaria sendo realmente alcançada na contratação e na execução dos contratos de consumo, daí a preocupação em proteger de forma especial este grupo vulnerável. Efetivamente, e por diversas razões, há que se aceitar que o grupo dos idosos possui uma vulnerabilidade especial, seja pela sua vulnerabilidade técnica exagerada em relação a novas tecnologias (home-banking, relações com máquina, uso necessário da internet etc.); sua vulnerabilidade fática quanto à rapidez das contratações; sua saúde debilitada; a solidão de seu diaadia, que transforma um vendedor de porta em porta, um operador de telemarketing, talvez na única pessoa com a qual tenham contato e empatia naquele dia; sem falar em sua vulnerabilidade econômica e jurídica, hoje, quando se pensa em um teto de aposentadoria único no Brasil de menos de 400 dólares norte-americanos para o resto da vida.

Assédio de consumo e a proteção especial dos consumidores idosos, analfabetos, doentes e com vulnerabilidade agravada na oferta e na concessão de crédito: O art. 39, IV já proibia o assédio de consumo ao afirmar ser prática abusiva e proibida o fornecedor “prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.” A atualização do CDC reconheceu no assédio um gênero de práticas agressivas contra estes hipervulneráveis, na expressão do E. Min. Antonio Herman Benjamin, e incluiu expressamente no art. 54-D a prática de: “assediar ou pressionar o consumidor para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito, principalmente se se tratar de consumidor idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada ou se a contratação envolver prêmio”. O assédio na Diretiva Europeia 2005/29 é uma espécie do gênero prática comercial agressiva, mas no Brasil, na Lei 14.181/2021 foi alçado a gênero, englobando todas as práticas proibidas do art. 54-C. Em outras palavras, o assédio é tornar um grupo “alvo” de uma pressão, que leve a uma influência indevida ou a uma contratação impensada e que não existiria se não fosse a atuação daquele intermediário, daquele “assediador”, daquela pressão realizada, daquele prêmio etc. No direito comparado vamos encontrar a figura do “abus de flaiblesse” (abuso de fraquezas ou vulnerabilidades) no Direito francês; em outros países sancionam práticas abusivas como a pressão indevida, o aproveitamento da vulnerabilidade situacional do consumidor doente (por exemplo, para assinar um título abstrato ou um cheque em branco), a coação do CC/2002 , a intimidação da “duress” e a chamada “violence” (violência), a “influência indevida” e o assédio de consumo da Diretiva de 2005/29. Essas práticas geralmente são identificadas na oferta, como afirma o Artigo 8.º da Diretiva 2005/39 que define práticas comerciais agressivas como: “Uma prática comercial é considerada agressiva se, no caso concreto, tendo em conta todas as suas características e circunstâncias, prejudicar ou for susceptível de prejudicar significativamente, devido a assédio, coação – incluindo o recurso à força física – ou influência indevida, a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio em relação a um produto, e, por conseguinte, o conduza ou seja susceptível de o conduzir a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo.”

Práticas abusivas na renegociação, nas cobranças de dívidas, quanto à fraudes ou erros e o direito de charge back ou de ressarcimento: A lista do art. 39 foi agora complementada pela Lei 14.181/2021 também em outros momentos “sensíveis” ou de risco da relação de consumo, como já identificava o caput do art. 42, no que diz respeito à cobrança de dívidas. Também no momento da renegociação das dívidas não é possível impor ao consumidor que renuncie a seus direitos ou desequilibraria ainda mais a relação. Assim o art. 54-G veda uma série de práticas na cobrança de dívida, na identificação de fraudes e de erros e que procurem impedir ou dificultar o direito que o consumidor tem de ressarcimento ou “charge back” como afirma o direito da common law e hoje até mesmo a autorregulamentação bancária e das administradoras de cartões de crédito. O art. 54-G faz referência ao art. 39 e afirma: “Sem prejuízo do disposto no art. 39 deste Código e na legislação aplicável à matéria, é vedado ao fornecedor de produto ou serviço que envolva crédito, …

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440743436/art-39-secao-iv-das-praticas-abusivas-comentarios-ao-codigo-de-defesa-do-consumidor-ed-2022