Comentários ao Código de Defesa do Consumidor

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Seção V. Da Cobrança de Dívidas

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Seção V

Da cobrança de dívidas

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

I – DOUTRINA

Meios de cobrança e a não exigência de má-fé para a repetição em dobro: Em matéria de cobranças de dívidas e correção de dados, a jurisprudência brasileira distingue entre a atuação dos bancos e financeiras e a atuação das empresas responsáveis pelos serviços públicos uti singuli prestados à população. Quanto aos bancos, a sensibilidade da jurisprudência para a cobrança indevida é tal que, mesmo existindo cláusula contratual prevendo a veracidade do débito lançado em conta corrente ou do saldo devedor e a reflexa concordância ficta do consumidor, refaz o equilíbrio do contrato e aceita condenar a empresa bancária a danos morais pela conduta ilícita ofensiva ao direito subjetivo do indivíduo. Neste sentido, parece ter a jurisprudência se consolidado por meio da Súmula 322 do STJ: “Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em conta-corrente, não se exige a prova do erro.” O STJ complementou esta linha com repetitivo que bem determinou que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC ) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva e que ficou assim ementada a tese: A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC , é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.” (EAREsp 600.663/RS).

Abusividade na cobrança bancária, assédio de cobrança, cessão de dívidas e cláusulas abusivas: A Portaria SDE/MJ 3, de 15 de março de 2001, expressamente prevê como abusiva e nula, ex vi art. 51, IV , do CDC , a cláusula que: “7. Autorize o envio do nome do consumidor e/ou seus garantes a cadastros de consumidores (SPC, Serasa etc.), enquanto houver discussão em juízo relativa à relação de consumo”; e “9. Permita à instituição bancária retirar da conta corrente do consumidor ou cobrar restituição deste dos valores usados por terceiros, que de forma ilícita estejam de posse de seus cartões bancários ou cheques, após comunicação de roubo, furto ou desaparecimento suspeito ou requisição de bloqueio ou final de conta”. A primeira destas cláusulas permite a violação da honra e do nome do consumidor, mesmo se o consumidor está apenas exercendo seu direito de discutir a dívida no Judiciário. O segundo tipo de cláusula viola o patrimônio do consumidor, que fisicamente está na posse do fornecedor, facilitando a cobrança de sua dívida e criando desvantagem exagerada para o consumidor. Ambas permitem a violação do crédito do consumidor, como homo economicus, e são cada vez mais comuns no mercado brasileiro, como comprova o grande número de ações aqui reproduzidas, as quais condenam os fornecedores por danos morais (geralmente de fonte própria ou extracontratuais) frente aos consumidores por inscrição indevida (ou não comunicada) nos bancos de dados de consumo. Note-se que na atualização do CDC , pela Lei 14.181,2021 foi incluída nova cláusula abusiva sobre práticas na cobrança e na renegociação de dívidas, proibindo e considerando nula de forma absoluta a cláusula que: “Art. 51.XVIII-estabeleçam prazos de carência em caso de impontualidade das prestações mensais ou impeçam o restabelecimento integral dos direitos do consumidor e de seus meios de pagamento a partir da purgação da mora ou do acordo com os credores”. A Lei 14.181,2021 traz também importante novidade, a completar o abuso de vulnerabilidade (‘abus de faiblesse’ do direito francês) do Art. 39, IV do CDC , a saber o assédio de consumo na oferta de crédito (Art. 54-C, IV- assediar ou pressionar o consumidor para contratar o fornecimento de produto, serviço ou crédito, principalmente se se tratar de consumidor idoso, analfabeto, doente ou em estado de vulnerabilidade agravada...” Esta norma se interpreta o que já era proibido pelo Art. 39, IV também interpreta o caput do Art. 42 do CDC , no que podemos chamar de abuso de cobrança, em que a vulnerabilidade do idoso, do analfabeto, do consumidor em geral, por exemplo, cobrando dívidas prescritas, como se fossem exigíveis. A Lei 14.181,2021 consolida o fato que o momento da cobrança é especialmente sensível e mesmo perigoso de ser abusado da fragilidade do consumidor. Assim também o momento da renegociação voluntária, após a cobrança, assim o Art. 54-C, inciso V considera abusivo: “condicionar o atendimento de pretensões do consumidor ou o início de tratativas à renúncia ou à desistência de demandas judiciais, ao pagamento de honorários advocatícios ou a depósitos judiciais”. Também a cessão de dívidas é um destes momentos, assim o CDC vai reforçar o direito de saber para quem se deve, sendo que o direito assegurado no Código Civil de receber notificação em caso de cessão de dívidas é muito desrespeitado no Brasil. Espera-se que com a prática do CDC atualizado pela Lei 14.181,2021 as práticas comerciais nos serviços bancários, de crédito, financeiros, securitário e previdenciário ( ADI 2591 ) melhorem no país.

Meios de cobrança e constrangimento: A Diretiva Europeia de 2005/29 introduziu a noção de práticas comerciais agressivas, além das enganosas. O direito comparado também conhece e sanciona práticas abusivas como a pressão indevida, o aproveitamento da vulnerabilidade situacional do consumidor, a coação, a intimidação, a chamada ‘violence’,’duress’ (violência), a ‘influência indevida’, o assédio de consumo. Estas práticas geralmente são identificadas na oferta, como afirma o Artigo 8.º da Diretiva 2005/39 que define práticas comerciais agressivas como: “ Uma prática comercial é considerada agressiva se, no caso concreto, tendo em conta todas as suas características e circunstâncias, prejudicar ou for susceptível de prejudicar significativamente, devido a assédio, coação – incluindo o recurso à força física – ou influência indevida, a liberdade de escolha ou o comportamento do consumidor médio em relação a um produto, e, por conseguinte, o conduza ou seja susceptível de o conduzir a tomar uma decisão de transação que este não teria tomado de outro modo.” O caput Art. 42 do CDC sem dúvida, visionário, proíbe a pressão e a coação-e qualquer violência – na cobrança de dívidas. Assim, é de se destacar que no Brasil ocorreu uma morte de um consumidor em um supermercado, atacado pelos seguranças. Trata-se de crime (Art. 71 do CDC ), mas também de prática abusiva, a de usar de violência e pressão física para ‘cobrar’ eventuais dívidas. Se o caso, não serve para o Art. 42, este bem elucida quanto é importante – também no direito privado – proteger os direitos fundamentais e a dignidade do consumidor, enquanto pessoa humana.

Meios de cobrança (prestadores de serviços públicos): Quanto à atividade das empresas prestadoras de serviços públicos e à cobrança das taxas relativas a serviços públicos, a jurisprudência brasileira ainda reluta em utilizar o CDC , preferindo a saída de direito administrativo e a presunção de veracidade do demandado pelo prestador de serviço público, presunção que só cederá em face da prova do excesso ou da excepcionalidade da ocorrência, segundo “o senso comum”, ensejando a determinação da inversão do ônus da prova pelo juiz, de forma a facilitar a prova da alegação do consumidor. A Lei Geral de Serviços públicos não melhorou esta situação. A nova posição sobre a devolução em dobro do e. STJ (EAREsp 600.663/RS) talvez modifique esta situação. Vejamos esta evolução.

Sanção da devolução em dobro do indevidamente cobrado ao consumidor: Nos primeiro 30 anos do CDC , esta norma do parágrafo único do art. 42 tinha alcançado relativa ou pouca efetividade. A explicação inicial é que talvez tivesse sido pouco compreendida. Mesmo sendo a única norma referente à cobrança indevida, em todas as suas formas, a jurisprudência ainda resistia a uma condenação em dobro do cobrado indevidamente. Prevista como uma sanção pedagógica e preventiva, a evitar que o fornecedor se “descuidasse” e cobrasse a mais dos consumidores por “engano”, que preferisse a inclusão e aplicação de cláusulas sabidamente abusivas e nulas, cobrando a mais com base nestas cláusulas, ou que o fornecedor usasse de métodos abusivos na cobrança correta do valor, a devolução em dobro acabou sendo vista pela jurisprudência, não como uma punição razoável ao fornecedor negligente ou que abusou de seu “poder” na cobrança, mas como um fonte de enriquecimento “sem causa” do consumidor. Quase que somente em caso de má-fé subjetiva do fornecedor, havia devolução em dobro, quando o CDC , ao contrário, mencionava desde 1990 a expressão “engano justificável” como a única exceção. Como sempre defendemos, a devolução simples do cobrado indevidamente é para casos de erros escusáveis dos contratos entre iguais, dois civis ou dois empresários, e está prevista no CC/2002 . No sistema do CDC , todo o engano na cobrança de consumo é, em princípio injustificável, mesmo o baseado em cláusulas abusivas inseridas no contrato de adesão, ex vi o disposto no parágrafo único do art. 42. Cabe ao fornecedor provar que seu engano na cobrança, no caso concreto, foi justificado. Já em caso de uso de método abusivo, como o envio do nome do consumidor para os bancos de dados, sem aviso prévio, este é – em minha opinião – sempre injustificado e abusivo, causando dano moral puro. Se o fornecedor cobrou a mais e o consumidor não pagou, tendo seu nome enviado ao banco de dados, haverá dano moral puro e ainda cabe ao consumidor a devolução em dobro do que pagou a maior, não se presumindo que o fez por liberalidade, ao contrário o fez por pressão do abuso do fornecedor. A “causa” do enriquecimento do consumidor neste caso é o contrato e o abuso do fornecedor; em outras palavras, o enriquecimento é legitimo e legitimado justamente pelo parágrafo único do art. 42 CDC , visando socialmente atingir uma maior boa-fé, lealdade, cooperação e cuidado na cobrança de dívidas. Somente assim o efeito pedagógico previsto no CDC acontece no País, pois não pode valer a pena cobrar indevidamente do mais fraco, do vulnerável, baseando-se em cláusula que “eu mesmo redijo e imponho ao cliente”. Cobrar indevidamente e impunemente de milhões de consumidores e nunca ser condenado à devolução em dobro é que seria fonte de enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito oriundo do abuso do direito de cobrar. Relembre-se aqui a Súmula 281 do STJ: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”. As demais súmulas sobre danos morais tem demonstrado também a importância desta sanção, assim as Súmulas 387 , 388 , 370 e 326 do STJ. Recente Súmula 412 revitaliza a cobrança de dívidas a maior contra o consumidor, utilizando o prazo de 10 ou 20 anos, prazo geral, do Código Civil em matéria de cobrança de água e energia (Súmula 412 do STJ: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil”). Destaque-se também a possível importância da Súmula 477 do STJ: “A decadência do art. 26 do CDC não é aplicável à prestação de contas para obter esclarecimentos sobre cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários”. Em 2021, esta linha inicial foi corrigida. Em decisão de líder, o STJ afirmou que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC ) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva (EAREsp 600.663/RS). E ainda que a prescrição é a decenal: “A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412 /STJ).” (EAREsp 676.608/RS)

Lei 14.181/2021 e o direito de corrigir erros e charge back em caso de anulação ou fraude: A atualização do CDC , …

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440743439/art-42-secao-v-da-cobranca-de-dividas-comentarios-ao-codigo-de-defesa-do-consumidor