Direito Constitucional Brasileiro - Vol. 2 - Ed. 2022

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24. Supremacia Judicial no Constitucionalismo Brasileiro: Riscos à Democracia e as Alternativas das Teorias dos Diálogos Constitucionais

24. Supremacia Judicial no Constitucionalismo Brasileiro: Riscos à Democracia e as Alternativas das Teorias dos Diálogos Constitucionais

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Capítulo III – Poder Judiciário

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Daniel Wunder Hachem

Elói Rodrigues Barreto Pethechust

1. Introdução

O sistema político brasileiro tem sido marcado por uma expressiva ampliação das competências do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal, na interpretação e na atribuição de sentido à Constituição. As diversas transformações dos mecanismos de controle jurisdicional de constitucionalidade, notadamente após a Constituição de 1988, contribuíram para um significativo aumento da judicialização da política e das relações sociais, levando para a esfera do Poder Judiciário a tomada de decisão acerca de temas sensíveis para a sociedade brasileira. O fortalecimento do STF e as posturas ativistas tomadas pela Corte suscitam uma série de problemas relativos à legitimidade democrática dessa atuação, à ausência de mecanismos eficazes de responsabilização dos magistrados pelos seus excessos e de controle dos abusos cometidos pelo Poder Judiciário, entre outras dificuldades a serem enfrentadas.

Em face da disseminação e crescimento desse fenômeno de protagonismo judicial, presente em diversos países, surgem as chamadas teorias dos diálogos constitucionais, as quais propõem a adoção de modelos que apostam na interação dialógica do Poder Judiciário com outros poderes constituídos para fins de definição do significado das Constituições, sem reservar o monopólio dessa prerrogativa aos magistrados. Tais teorias visam a fortalecer o sistema democrático e conferir maior legitimidade para as decisões a respeito do sentido das normas constitucionais, por meio do envolvimento de outros atores políticos e sociais nesse processo, tais como o Poder Legislativo ou o próprio povo mediante instrumentos participativos de democracia direta.

Diante desse cenário, o presente estudo tem por objetivos: (i) identificar os principais motivos que conduziram a uma supremacia do Poder Judiciário em relação aos demais Poderes da República no constitucionalismo brasileiro; (ii) indicar os riscos que esse modelo apresenta à democracia; e (iii) apontar as teorias dos diálogos constitucionais como possíveis alternativas à supremacia judicial e aos problemas a ela inerentes.

2. Do esvaziamento das instâncias democráticas à supremacia judicial: a tendência de fortalecimento do Poder Judiciário

A primeira questão merecedora de atenção para os fins a que se propõe este artigo consiste na identificação das razões que conduziram, nas democracias contemporâneas, a uma expressiva tendência de fortalecimento do Poder Judiciário e das Cortes Constitucionais em matéria de definição do conteúdo das Constituições, em detrimento dos tradicionais espaços institucionais de deliberação democrática, tais como os órgãos legislativos do Estado. Cabe, ademais, identificar alguns dos aspectos perniciosos que esse fenômeno provocou em termos de legitimidade da atuação judicial na tarefa de definição no significado da Constituição.

Nas últimas décadas, tem-se observado que a democracia liberal “falhou”, de um modo geral, nos seus propósitos. O ideal democrático forjado na Antiguidade Clássica e retomado sob diferentes perspectivas em variados momentos históricos, segundo o qual as decisões políticas devem ser alcançadas por meio de um processo deliberativo entre cidadãos iguais e livres, parece experimentar nos últimos tempos uma profunda crise de legitimidade, diante de uma crescente falta de credibilidade por parte dos cidadãos em relação à política e aos políticos. 2

Nesse sentido, Chantal Mouffe denuncia, por meio de contundentes críticas aos modelos democráticos “agregativo” (proposto por Joseph Schumpeter e desenvolvido por Anthony Downs) e “deliberativo” (calcado nas distintas escolas capitaneadas por John Rawls e por Jürgen Habermas) , que a democracia deliberativa tem levado, por meio da ideia de consenso racional e legitimidade, à exclusão e ao desinteresse de alguns grupos do processo democrático, desembocando em uma inevitável ausência de adesão popular aos valores democráticos. 3

De igual modo, Luis Felipe Miguel, ao estudar os mecanismos que conduzem à exclusão dos indivíduos da arena política nas democracias liberais, demonstra que o pressuposto democrático de universalização da participação na esfera pública tem convivido com a dominação de um grupo social por outro, de modo que grande parte dos cidadãos têm sido excluídos dos processos decisórios. Segundo Miguel, a abertura de acesso aos espaços de deliberação pública, mediante a concessão de direitos formais e iguais a todos no quadro do modelo democrático liberal, não extinguiu o caráter de classe do Estado capitalista, existindo, por um lado, grupos pertencentes à classe dominante, que instrumentalizam o Estado ao seu favor, e por outro, os integrantes da classe dominada que, embora formalmente incluídos no debate democrático, estão materialmente excluídos do campo deliberativo político. Isso tem provocado, de um modo geral, uma exclusão política estrutural e a dominação de classes sob regimes formalmente democráticos. 4

Apresentando uma perspectiva semelhante, Alejandro Médici aponta que nas democracias contemporâneas tem se evidenciado uma tensão entre as ideias de democracia e Estado de Direito ou Estado Constitucional, a partir da percepção de que ambos apelam para princípios opostos. Isso porque os compromissos democráticos invocam a inexistência de limites à vontade soberana do povo, sendo o povo uma autoridade soberana. Já as ideias de Constituição levam a pensar em limites intransponíveis, capazes de resistir à pressão de quaisquer grupos, em especial os majoritários. À luz dessa contraposição, o autor sustenta que o modelo democrático e o Estado de Direito têm sido utilizados, na realidade, como uma forma de exército de poder por uma minoria, respaldados, por um lado, em um conjunto de ideologias e interesses (v.g., representatividade, partidos, eleições, regras majoritárias) derivados do constituinte originário, e, por outro lado, legitimados em regras democráticas, como o voto popular da maioria mediante eleições periódicas. Em última análise, democracia e Estado de Direito seriam manejados como um mecanismo de afastamento do povo dos ideais democráticos. 5

No âmbito global, alguns indicadores mostram que, especialmente na última década, tem surgido uma tendência de os sistemas políticos sofrerem abalos no componente democrático de seus governos, com um número crescente de pessoas questionando a democracia como um regime ideal. 6 Basta observar, por exemplo, a crescente ascensão de líderes mediante discursos demagógicos, como Donald Trump nos Estados Unidos da América, Nigel Farage no Reino Unido e Beppe Grillo na Itália, em uma notável descrença da população nos ideais democráticos (pluralismo, liberdade, igualdade e justiça social). 7 No Brasil, Jair Bolsonaro, ex-deputado federal que expressava posicionamentos claramente homofóbicos, racistas, misóginos, machistas, xenófobos, com manifestações claramente ofensivas à dignidade humana e subversivos aos princípios democráticos, conquistou um número expressivo de eleitores nas disputas eleitorais a ponto de ter sido eleito Presidente da República em 2018.

Na América Latina, um estudo capitaneado pela ONG chilena Corporación Latinobarómetro, subsidiado pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento e pela Transparência Internacional, demonstrou que a população latino-americana tem acompanhado essa tendência mundial de ceticismo em relação à democracia. 8 A pesquisa, que entrevistou 20.204 pessoas de 18 países da América Latina, realizada no ano de 2016, demonstrou que de 2010 até 2016 o índice de apoio à democracia na América Latina caiu de 61% para 54%, comprovando por meio de dados objetivos uma progressiva e contínua queda do apoio dos latino-americanos à democracia como regime de governo. 9 O estudo também demonstrou, por meio da comparação entre o índice de apoio à democracia em diversos países da América Latina, que o Brasil se encontra com índice de 32%, o segundo mais baixo, à frente apenas da Guatemala, última colocada, com percentual de apoio à democracia de 31%. Na outra ponta, encontra-se a Venezuela, primeira colocada, com adesão de 77% da população ao regime democrático. 10

Ainda, segundo o relatório, no Brasil, de 2015 para 2016, o índice de apoio à democracia caiu de 54% para 32%. Isso se deu, em boa parte, devido à ocorrência da segunda crise política mais importante do país desde o restabelecimento da democracia, que culminou com o impeachment da Presidenta Dilma Rousseff em maio de 2016, 11 e com a assunção, em 31 de agosto de 2016, do vice-presidente Michel Temer. 12

Nas últimas décadas, a erosão na ideia de democracia nas sociedades ocidentais tem desembocado em diversas reações da população, como o apelo a líderes políticos demagogos, indiferença política, hiperconstitucionalização da vida 13 e deslocamento da esfera deliberativa de poder para outras arenas institucionais, em especial para o Poder Judiciário. Em diferentes partes do mundo, tem-se notado uma atuação de Cortes Constitucionais e Supremas Cortes, em matérias de grande alcance político, em decisões sobre políticas públicas e até mesmo em questões de alta indagação moral. O Poder Judiciário transformou-se em um importante interveniente do processo democrático.

Essa última tendência é denominada por Ran Hirschl de “juristocracia”. Em diversos países e entidades supranacionais, mudanças nas Constituições concederam aos órgãos jurisdicionais significativa parcela de poder das entidades representativas, principalmente a partir da adoção, pelos sistemas constitucionais, de um rol de direitos fundamentais e de algum tipo de mecanismo de ativismo judicial no âmbito …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440744521/24-supremacia-judicial-no-constitucionalismo-brasileiro-riscos-a-democracia-e-as-alternativas-das-teorias-dos-dialogos-constitucionais-capitulo-iii-poder-judiciario