Direito Constitucional Brasileiro - Vol. 2 - Ed. 2022

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38. O Conceito de Preceito Fundamental

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William Soares Pugliese

1. Introdução

A arguição de descumprimento de preceito fundamental foi objeto de diversos estudos, especialmente no início dos anos 2000. O caráter inovador desta espécie de ação direta despertou a atenção de grande parte da doutrina por um conjunto de razões, sendo a principal a possibilidade de arguir que leis anteriores à Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1988, não teriam sido recepcionadas pela nova ordem constitucional brasileira. De fato, há diversas arguições de descumprimento de preceito fundamental que exerceram papel essencial para o estabelecimento do regime constitucional e democrático. Ocorre, porém, que apesar da ampla utilização do instituto, não há clara definição de seu conceito principal, quais sejam: a definição de “preceito fundamental”.

A investigação desse conceito será o principal objetivo deste capítulo. Para tanto, o trabalho estabelecerá as premissas nas quais se assenta. Em síntese, trata-se de estudo compreendido dentro da concepção de Direito como ordem normativa institucional, de Neil MacCormick 1 , que oferece importantes fundamentos para a compreensão do fenômeno jurídico no Brasil. Dentre os mais importantes elementos está a distinção proposta pelo autor entre regras e princípios, ainda que se reconheça o caráter argumentativo do Direito. Em seguida, o texto enfrenta, especificamente, a definição de preceito fundamental. Propõe que os preceitos fundamentais são princípios tão essenciais para o Estado de Direito que, se excluídos, desvirtuam a normatividade de um ordenamento jurídico. Após a hipótese ser anunciada, apresenta-se pesquisa doutrinária a respeito da noção de preceito fundamental que reforça a adequação do conceito proposto. Por fim, testa-se a hipótese diante de decisões do Supremo Tribunal Federal que trataram da noção de preceito fundamental.

2.Ordem normativa institucional

A proposta deste item é apresentar, brevemente, as premissas que sustentam a proposta de preceito fundamental que será defendida a seguir. 2 Para tanto, parte-se da concepção de Direito de Neil MacCormick como ordem normativa institucional (“Law is institutional normative order”) 3 , que aqui é empregada como marco teórico. Por isso, o texto empregará expressões com significado particular que serão brevemente explorados. 4

Na síntese do próprio autor, para sua teoria institucionalista o Direito é uma ordem normativa institucional (“Law is institutional normative order”). 5 O autor reconhece que esta definição é explicativa, pois aprofundar o conceito é aprofundar aspectos já reconhecidos como Direito. 6 O Direito dos Estados contemporâneos são exemplos das formas que o Direito pode assumir. Neste sentido, além dos ordenamentos nacionais, há o direito internacional, o direito canônico, as regras que regulam os esportes, dentre outros. O que todas essas formas “de direito” têm em comum é a aspiração de estabelecer ordem, tomando-se esta palavra no sentido de organização e disciplina (orderliness), não de comando. 7

A partir dessa necessidade de organizar e ordenar as condutas sociais, estabelece-se um conjunto de padrões a serem seguidos de modo “vinculante” por todas as pessoas dentro de um determinado território. Aquelas que seguem este conjunto de padrões pré-estabelecidos contribuem para a preservação da ordem – quem desvia dessas condutas, prejudica a organização. 8 A possibilidade de organização que decorre da conformação aos padrões depende da remissão desses padrões a um objetivo racionalmente inteligível. É com isso que MacCormick justifica o emprego das normas: “há uma qualidade sistemática postulada sobre os supostos padrões de conduta, ou normas, que sustentam a aspiração de ordem”. 9

Uma vez constatada a importância das normas e do Direito para a preservação da ordem na sociedade, MacCormick dá início à explicação individualizada dos elementos de sua teoria institucional do Direito. Para tanto, trata dos fatos institucionais, do que é normativo, de ordem e da institucionalidade. São estes os pontos que serão examinados a seguir.

Ao lado dos fatos brutos, constatados na natureza, o mundo dos homens também é formado por fatos institucionais, cuja definição preliminar é oferecida por MacCormick como fatos que dependem da interpretação das coisas, dos eventos ou de comportamentos a partir de uma moldura normativa. 10 Neste sentido, um “pedaço de plástico com marcas curiosas sobre ele” é, na verdade, um cartão de crédito, enquanto um disco metálico com a face de uma pessoa, de um lado, e a indicação de um número, do outro, é uma moeda. Essas realidades são “institucionais”, pois só podem ser verificadas a partir da referência normativa – nesses casos, da definição jurídica de dinheiro e na regulação de cartões de crédito, por exemplo. O Direito, assim, é formado por uma série de “instituições”, como os contratos, o casamento e a propriedade. Ao mesmo tempo, o Direito é administrado ou formado por outro grupo de “instituições”, como os tribunais, a legislação, o processo. 11 Não se trata, assim, da identificação de fatos brutos, mas sim de conceitos e concepções que dependem do sentido a eles atribuídos pelo homem.

O Direito é composto por fatos institucionais cujo primeiro objetivo é ser normativo. A normatividade, assim, é um dos pontos que devem ser …

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jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440744538/38-o-conceito-de-preceito-fundamental-capitulo-iii-poder-judiciario-direito-constitucional-brasileiro-vol-2-ed-2022