Constituição Tributária Comentada

Constituição Tributária Comentada

Art. 145

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CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Promulgada em 05.10.1988

Título VI

Da Tributação e do Orçamento

Capítulo I

Do Sistema Tributário Nacional

Seção I

Dos Princípios Gerais

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.

1. Sistema Tributário Nacional. No Direito, a ideia de sistema pressupõe um conjunto de elementos ordenados entre si e interligados a um eixo central, que lhe serve como fundamento maior. Já é consolidado o entendimento no Direito brasileiro segundo o qual esse eixo central ou fundamento maior é a CF , que se apresenta como o alicerce fundamental para toda uma construção maior, cujas partes integrantes estão direta ou indiretamente interligadas a ele. A CF inaugura esse capítulo trazendo a ideia de um sistema tributário, o qual inicia com os princípios gerais e se estende, formalmente considerando, até os impostos de competência dos municípios. No entanto, a ideia de sistema pressupõe uma realidade maior de elementos ordenados, que podem não estar necessariamente avizinhados no texto constitucional, no mesmo capítulo ou seção. É preciso deixar claro que aquilo que é formalmente denominado de Sistema Tributário Nacional compreende outros dispositivos do texto constitucional, os quais traduzem as normas referentes a outros tributos, bem como as normas referentes a outros ramos do Direito, como os direitos fundamentais, as quais igualmente irradiam seus efeitos jurídicos sobre a realidade do Direito Tributário, em que pese se localizem em parte diversa do documento constitucional. Exemplificativamente, o art. 195 traz as regras para as contribuições de custeio da Seguridade Social, o art. 239 as regras para a contribuição ao PIS /PASEP e o art. 240 as regras para as contribuições de custeio do Sistema S (SEBRAE, SESI, SENAI E SENAC). Quanto aos direitos fundamentais, destacam-se a garantia da propriedade, a liberdade de atividade econômica ou profissão, a liberdade de associação e a dignidade da pessoa humana, a qual, em harmonização com o princípio do Estado Social, consubstancia a ideia de Mínimo Existencial. Esses e outros direitos fundamentais, inclusive os direitos sociais, possuem uma clara interface com o Direito Tributário, surtindo sua eficácia, sistematicamente, tanto na conformação como na aplicação do Direito Tributário, incorporando, juntamente com as limitações constitucionais ao poder de tributar, os chamados direitos fundamentais do contribuinte.

2. Abrangência nacional. A qualificação nacional imprime ao sistema tributário uma eficácia em todo território nacional, abrangendo a regulação tributária constitucional de todos os entes da Federação: União, estados, DF e municípios. Isso significa que as regras e os princípios previstos no Capítulo I são aplicáveis a todos os entes da Federação, seja para a instituição e cobrança dos impostos de sua competência privativa, seja para a instituição e cobrança de tributos da competência concorrente, como é o caso das taxas, que podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. Por exemplo, os princípios da legalidade, da igualdade, da anterioridade, da irretroatividade, da proibição de confisco, bem como as regras sobre as imunidades tributárias, aplicam-se ao Direito de todos os entes da Federação. Da mesma forma, podemos vislumbrar leis tributárias de eficácia nacional, tais como as leis complementares federais que disciplinam as normas gerais para o ICMS e o ISS.

3. Poder de tributar. O Sistema Tributário Nacional é inaugurado por um dispositivo que prevê competência genérica para os entes da Federação instituírem determinados tributos. Essa competência é, na prática, verdadeiro poder, atribuído ao Estado, para se apropriar de uma parte da riqueza dos cidadãos, seja ela a partir da renda auferida, da renda acumulada (patrimônio) ou da renda despendida (consumo). De forma geral, a tributação é legítima sobre essas três diferentes manifestações de renda, independentemente se ela foi auferida ou acumulada no mercado ou não, independentemente se ela foi despendida com recursos próprios ou de terceiros. A tributação é a atuação necessária e inadiável do Estado, para que ele possa viabilizar suas obrigações enquanto provedor e garantidor dos direitos fundamentais e dos direitos sociais. O Estado Fiscal, se observado na perspectiva dos contratualistas clássicos, desempenha a função do soberano, o qual recebe parte dos direitos naturais dos seus súditos e os devolve sob a forma de direitos civis. Para desempenhar tal missão, o Estado precisa não apenas estar legitimado pelos seus cidadãos, por meio do exercício da democracia, mas também munido de recursos suficientes para custear tarefas tão essenciais como essas. Assim, pode-se afirmar que o custeio desses direitos se dá ordinariamente via tributação, notadamente por meio dos impostos.

4. Conceito de tributo. O conceito de tributo não é previsto na CF , sendo relegado à lei complementar sobre normas gerais de Direito Tributário. Dado que o CTN, em que pese veiculado por uma lei ordinária (Lei 5.172/66), fora recepcionado pela ordem constitucional de 1988 com status de lei complementar, o conceito de tributo é aquele previsto no seu art. 3º: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Desse conceito (que, na verdade, é uma definição – “tributo é”) extrai-se que o tributo deve ser prestado em dinheiro, que deve ser expresso em moeda ou cujo valor nessa se possa exprimir. Essa prestação é obrigatória, o que a diferencia do pagamento da despesa de energia elétrica, por exemplo, a qual é voluntária. O tributo não é sanção de ato ilícito, não podendo, portanto, ser confundido com uma multa imposta pelo Estado, por exemplo. Por fim, deve ser instituído por lei, em obediência ao princípio da legalidade, e cobrado de forma vinculada, em regra, por órgão da administração pública. Eventual cobrança que não se enquadre nesse conceito não será uma cobrança de tributo, não estando sujeita, portanto, a princípios e regras tributários.

4.1. Pedágio. O STF decidiu que o pedágio, cobrado pela efetiva utilização de rodovias conservadas pelo Poder Público, não tem natureza jurídica de taxa, mas, sim, de preço público, não estando sua instituição sujeita ao princípio da legalidade estrita ( ADI 800 , Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 06/2014). O relator entendeu pela ausência de compulsoriedade na exação e sustentou que eventual exigência de via alternativa gratuita para o tráfego de pessoas ou bens não tem previsão na CF , nem mesmo em lei ordinária. O pedágio, em que pese represente uma limitação ao tráfego de pessoas ou bens, foi ressalvado pela CF como uma cobrança possível para fazer frente à utilização de vias conservadas pelo Poder Público (ver abaixo os comentários ao art. 150, V).

4.2. “Seguro apagão”. A Corte Suprema entendeu que os encargos de capacidade emergencial, (“seguro apagão”), de aquisição de energia elétrica emergencial e de energia livre, adquirida no MAE, instituídos pela Lei 10.438/02, não possuem natureza tributária. São encargos destituídos de compulsoriedade (configuram tarifas), gerando receita originária e privada para as concessionárias, permissionárias e autorizadas, visando à melhoria da infraestrutura energética, prevenindo momentos de escassez ( RE 541.511 , Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 04/2009).

4.3. Contribuição ao FGTS. A contribuição ao FGTS foi enquadrada como não tributária, em decisão da relatoria do Ministro Néri da Silveira, em 1987 ( RE 100.249 , Pleno). Na ocasião, entendeu acertadamente o STF que o FGTS configura um direito do trabalhador, que é efetivado mediante um depósito obrigatório a ser realizado pelo empregador, no âmbito das relações de trabalho. O fato de o Estado participar indiretamente dessa relação, quando institui por lei a obrigatoriedade do depósito de quantia certa por parte do empregador e quando atribui a fiscalização e o recolhimento a órgão da administração pública, não desvirtua a natureza de um direito do trabalhador, de índole social, destinado a lhe garantir determinado valor quando despedido. Em outras palavras, não se trata de receita do Estado, em que pese a respectiva prestação seja pecuniária e compulsória, expressa em moeda, instituída por lei e não constitui sanção por ato ilícito.

5. Espécies tributárias. Classificação corrente. O art. 145 da CF prevê competência para a instituição de impostos (competência privativa), taxas (competência concorrente) e contribuições de melhoria (competência concorrente). No entanto, as espécies tributárias não se encerram aqui. O Ministro Carlos Velloso propôs uma classificação, a qual foi reiterada em julgamentos posteriores, segundo a qual haveria quatro espécies de tributos: impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios ( RE 138.284 , rel. Min. Carlos Velloso, Pleno, j. 01.07.1992). O STF também já sustentou expressamente cinco espécies: impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições especiais ( RE 146.733 , rel. Min. Moreira Alves, Pleno, j. 29.06.1992). De fato, de forma ampla e abrangente, os tributos são encontrados dentro desses quatro grandes grupos: impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios. No entanto, para vislumbrar melhor a complexidade e a diversidade das espécies que se enquadram nesses quatro grupos, propomos a seguinte divisão:

a) impostos

a.1. ordinários (federais – art. 153, estaduais – art. 155 e municipais – art. 156);

a.2. residuais (art. 154, I);

a.3. extraordinários de guerra (art. 154, II);

b) taxas

b.1. de poder de polícia (art. 145, II, primeira parte);

b.2. de serviços públicos específicos e divisíveis (art. 145, II, segunda parte);

c) contribuições de melhoria (art. 145, III);

d) contribuições especiais

d.1. sociais;

d.1.1. gerais (art. 149, primeira parte, §§ 2º, 3º e 4º);

d.1.2. específicas;

d.1.2.1. de seguridade social (art. 195);

d.1.2.1.1. ordinárias (art. 195, I, II, III e IV; art. 149, § 1º; art. 40);

d.1.2.1.2. residuais (art. 195, § 4º);

d.1.2.2. de educação (salário-educação – art. 212, § 5º);

d.1.2.3. de seguro-desemprego, outras ações da previdência social e abono salarial ( PIS/PASEP – art. 239);

d.1.2.4. de entidades privadas de serviço social e de formação profissional (SESC, SENAC, SESI e SENAI – art. 240);

d.2. de intervenção no domínio econômico;

d.2.1. gerais (art. 149);

d.2.2. específicas (CIDE-combustíveis – art. 177, § 4º);

d.3. corporativas;

d.3.1. de interesse de categorias profissionais (art. 149);

d.3.2. de interesse de categorias econômicas (art. 149);

d.4. de iluminação pública (art. 149-A);

e) empréstimos compulsórios

e.1. extraordinárias de calamidade ou guerra (art. 148, I);

e.2. de investimento (art. 148, II).

6. Espécies tributárias. Critérios para classificação. Cumpre observar que a classificação acima não permite, de imediato, identificar todos os tributos vigentes no país. No entanto, o esquema acima pretende apresentar uma estrutura lógica da tipologia tributária, especialmente a partir dos seguintes critérios: i) vinculação da receita; ii) caráter ordinário ou extraordinário da cobrança; iii) finalidade ou destinação; iv) generalidade ou especificidade.

6.1. Contribuição ao INCRA. A contribuição ao INCRA, que é amplamente reconhecida pela doutrina nacional como uma CIDE, foi reconhecida pelo STJ como uma contribuição especial atípica, sui generis, o que dificulta o enquadramento em uma ou mais das categorias acima, ao menos na linha do decidido pelo STJ (ERESP 770.451, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, 1ª Seção, 09/2006). Com relação à Contribuição ao INCRA, o STF tem decisões, no passado, entendendo pela sua manutenção. No entanto, em 03/11/2011, o Tribunal Pleno reconheceu a repercussão geral da matéria ( RE 630.898 RG, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03/11/2011, Pleno, DJe 28/06/2012 – Tema 495 – Referibilidade e natureza jurídica da contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional nº 33/2001). Em 08 de abril de 2021, o Pleno do STF julgou o mérito do recurso e, por maioria de votos, negou provimento ao recurso do contribuinte, fixando a seguinte tese: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Edson Fachin (sobre a discussão, ver os comentários ao art. 149).

6.2. Contribuição de iluminação pública. A contribuição de iluminação pública inaugura uma espécie própria, visto que não se enquadra em qualquer dos tipos ou categorias acima (ver em detalhes abaixo nos comentários ao art. 149-A).

7. Impostos. Conforme mencionado acima, os impostos são a espécie tributária que, por excelência, deve custear a estrutura do Estado, especialmente no que toca aos direitos fundamentais e aos direitos sociais. Essa constatação é decisiva, porque toda vez que o Estado pretende financiar sua estrutura ou alguma prestação estatal positiva mediante outra espécie que não seja a dos impostos, ele está atuando de forma não ordinária enquanto Estado Fiscal. Assim, não raras vezes, observamos a União instituindo algum tipo de contribuição atípica ou sui generis (a Contribuição ao INCRA ou a Contribuição para o Fomento da Radiodifusão Pública, por exemplo), visando a cobrir alguma despesa que ela não conseguiu cobrir ordinariamente por meio do caixa geral dos impostos. Na análise das finanças públicas, observa-se, geralmente, que uma parte bastante significativa das despesas do Estado, na esfera federal, é equalizada mediante contribuições atípicas ou sui generis – não previstas na CF – e não pelo caixa geral dos impostos. O caráter primordial ou preferencial dos impostos, entre as demais espécies tributárias, para fazer frente ao financiamento da estrutura do Estado e dos direitos fundamentais e sociais, é claramente identificado no Direito Tributário alemão, há mais de um século, quando os alemães criaram uma disciplina específica para o Direito dos Impostos (Steuerrecht), que é a disciplina que, por excelência, incorpora toda a essência jurídico-filosófica daquilo que nós chamamos de Direito Tributário no Brasil. Por sua vez, o estudo das taxas e das contribuições é relegado, geralmente, à disciplina do Direito Administrativo, ficando claramente de fora do Steuerrecht.

7.1. Legislação anterior. O ADCT , no art. 34, § 5º, assegurou a aplicação da legislação tributária anterior ao sistema tributário inaugurado pela CF de 1988, naquilo que não fosse incompatível com ele e com a legislação que seria editada posteriormente pelos entes da Federação para regular esse novo sistema. Cumpre destacar que, se a União deixa de editar normas gerais sobre um determinado imposto, por exemplo, sobre o IPVA, podem os Estados exercer a competência legislativa plena e instituir e disciplinar, mediante norma local, esse imposto (STF, AI 500.743 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, j. 02/12/2010, DJe 03/03/2011). Um exemplo da aplicação da legislação tributária anterior ao Sistema Tributário Nacional, que ainda regula determinadas situações específicas no âmbito do ISS, é o Decreto-Lei 406/68. Esse instrumento estabelecia “normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza”. Com o advento da LC 116/2003, foram revogados expressamente os arts. , 10, 11 e 12 do Decreto-Lei 406/68, mas mantidos os demais dispositivos, cujas regras não conflitassem com as novas regras trazidas pela LC 116/2003. Nesse particular, permanece vigente a norma geral de tributação dos profissionais liberais e das sociedades de profissionais pelo ISS, por valor fixo, em cota anual ou mensal, independentemente do faturamento, conforme previsto nos §§ 1º e do art. do Decreto-Lei 406/68. Com eficácia de norma geral de …

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jusbrasil.com.br
11 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440745513/art-145-constituicao-da-republica-federativa-do-brasil-constituicao-tributaria-comentada