Direito Processual Tributário Brasileiro - Ed. 2022

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Capítulo 8. Tribunais Administrativos Tributários e Controle da Legalidade e Constitucionalidade das Normas (Críticas ao Anteprojeto Brasileiro)

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1. O Anteprojeto de Código de Processo Administrativo Tributário

O Anteprojeto de Código de Processo Administrativo Tributário, 1 ao criar e disciplinar a competência do Tribunal Administrativo Tributário (TAT), retirou-lhe, por diversas formas, a possibilidade de, em suas várias instâncias, pronunciar-se sobre inconstitucionalidade e ilegalidade de norma tributária (conforme arts. 172, 208, 216 [a contrario sensu], 217, IV, a [a contrario sensu], 223, 245, III [a contrario sensu], 249 e 251), suscitando com isso que novamente se traga a lume polêmica já tão pran­teada.

Em nosso sentir, tal exclusão competencial apresenta-se como injustificável (e quiçá inconstitucional) limitação à atividade jurisdicional desenvolvida por tal órgão, especialmente tendo-se em conta as peculiares e favoráveis condições em que foi criado, sobretudo com o asseguramento de apreciável plêiade de garantias funcionais aos seus membros, que, ademais disso, serão todos bacharéis em Direito, obrigatoriamente.

Poderia ser analisada de forma diferente esta questão se se tratasse de órgão administrativo entranhado na atividade arrecadatória (como as Delegacias da Receita Federal do Brasil, ou mesmo as atuais Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento).

a. A autonomia do Tribunal Administrativo Tributário. Correta é a orientação do Anteprojeto, pois em seus arts. 190 e ss. atribui ao TAT “autonomia administrativa, patrimonial e financeira”, dispensando ainda a seus membros garantias especiais como, por exemplo, vantagens remuneratórias (v.g., arts. 197 e 203, § 2.º), inamovibilidade (art. 199), suspensão de subordinação hierárquica (art. 203, § 2.º) etc. 2

Diferente questão daquela afeta aos Tribunais Administrativos dotados de garantias de independência, refere-se ao chamado “repúdio da lei pelo Poder Executivo”. Mesmo nesse caso, é majoritária a doutrina (assim como a jurisprudência) que entende pela possibilidade de o Executivo negar vigência à lei em face da Constituição. 3

b. A vedação do art.172 do Anteprojeto. O regime do Anteprojeto, no que respeita às declarações de ilegalidade ou inconstitucionalidade, apresenta-se com fulcro na seguinte ideia nuclear, conforme plasmado em seu art. 172: “A competência dos órgãos julgadores administrativos não inclui o exame da legalidade e da constitucionalidade de disposição de lei em matéria ainda não reconhecida por decisões reiteradas do STJ ou por decisão definitiva do STF”. 4

Esta ideia matriz que informa o Anteprojeto possivelmente encontra como premissas os seguintes motores, ora de ordem doutrinária, ora de ordem prática:

i) o princípio da separação dos poderes (Montesquieu) impede que o Poder Executivo exerça função típica do Poder Judiciário;

ii) o Tribunal Administrativo Tributário teria que agir precipuamente como um braço do Ministério da Fazenda, e, por conseguinte, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, cuja função é eminentemente arrecadatória;

iii) se se atribuir efeito suspensivo a recurso ou impugnação com tal conteúdo, poder-se-á gerar uma enxurrada de discussões com fito exclusivo de gozar as benesses da suspensividade administrativa.

c. A obrigação de conhecimento da matéria contida no princípio da estrita legalidade. Autorizados tributaristas como Gilberto de Ulhôa Canto, 5 Ruy Barbosa Nogueira 6 e Antonio da Silva Cabral, 7 ao examinarem esta questão, não discrepam em entender que ao Tribunal Administrativo não apenas é recomendável como necessário – pois premido por modalidade de poder-dever – que se pronuncie em acordo com a Constituição Federal, justamente porque, sejam quais forem os membros da Administração Pública, não são senhores, mas servidores da lei, como fustiga Roque Carrazza. 8 Logicamente, este princípio, oponível a toda categoria de funcionário público, alcança ainda maiores reflexos em se tratando de membros de tribunais administrativos fiscais. 9

Com efeito, de acordo com a lição de Valdir de Oliveira Rocha, ao esmiuçar o instituto da consulta aos órgãos administrativos tributários: “Todo assunto exacional pode ser objeto de consulta fiscal, sem barreiras. Toda legislação pode ser objeto de consulta fiscal, pois, afinal, de qualquer dispositivo pode surgir dúvida. Com dizer toda, nada se exclui, inclusive o que aponte com a possível inconstitucionalidade ou ilegalidade. O órgão decididor, incumbido da resposta à consulta fiscal, pode e deve conhecer de consulta fiscal, em ‘defesa de direitos’ que aponte dúvida sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade, relativamente ao fato individual que lhe é apresentado”. 10

d. A doutrina de Montesquieu. Façamos, contudo, breve análise dos argumentos acima levantados, inclusive com breve análise da doutrina alie­nígena. A questão relativa à tripartição dos Poderes, se a um lado é relevante, parte de concepção que adota doutrina do Barão de Montesquieu em sua inteireza, sem ter em conta peculiares necessidades hodiernas. 11 Tais necessidades conduzem a que semelhante pureza conceitual da doutrina de Montesquieu receba sucessivas mitigações, quer de ordem positiva (v.g., Constituição Federal …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440746244/capitulo-8-tribunais-administrativos-tributarios-e-controle-da-legalidade-e-constitucionalidade-das-normas-criticas-ao-anteprojeto-brasileiro