Direito Processual Tributário Brasileiro - Ed. 2022

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Capítulo 11. Ações Ordinárias em Matéria Tributária

Capítulo 11. Ações Ordinárias em Matéria Tributária

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1. Noções introdutórias

As ações ordinárias em matéria tributária são ações antiexacionais impróprias, de rito ordinário, manejadas pelo contribuinte com o escopo de obter tutela jurisdicional de controle da atividade fiscal (relação tributária entre Estado e cidadão-contribuinte) através de sentença de conteúdo declaratório (positivo ou negativo), anulatório (constitutivo negativo) ou condenatório em face da Fazenda Pública da União, dos Estados, dos Municípios, do Distrito Federal ou de quaisquer outros entes que exerçam atividade parafiscal.

Examinadas sob o esquema geral de declaratórias, constitutivas ou condenatórias, seguem, em geral, o regime jurídico das ações concebido no bojo do direito processual civil. 1 - 2 Apresentam-se como meios para provocar o processo judicial de conhecimento da matéria tributária litigiosa; são meios de invocação pelo contribuinte da tutela jurisdicional do Estado que se assentam no terreno das ações antiexacionais impróprias. São ações tributárias impróprias por estarem submetidas ao regime jurídico geral de processo civil e carecerem de disciplina legal própria de direito processual tributário, isto é, carecem as ações ordinárias em matéria tributária no Brasil de regime jurídico-processual específico para o trato das lides tributárias e, por isso, assumem o rito processual das ações ordinárias previsto no art. 319 e seguintes do CPC/2015 (arts. 282 e seguintes do CPC/1973). 3

São ações tributárias antiexacionais porque manejadas pelo contribuinte – na qualidade de autor da ação – com o escopo de obter o controle judicial da atividade fiscal do Estado (União, Estados, Municípios ou Distrito Federal) ou de entes que realizem atividades parafiscais (como, por exemplo, foi o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social no âmbito de sua atividade de cobrança das contribuições parafiscais). São subjetivamente antiexacionais porque têm sempre o contribuinte no polo ativo e a Fazenda Pública no polo passivo e são objetivamente antiexacionais porque seus pedidos sempre conterão pretensão declaratória, anulatória ou condenatória que impliquem controle das relações tributárias entre Estado e cidadão-contribuinte.

São as seguintes, a modo genérico, as espécies de ações ordinárias em matéria tributária:

i) ação declaratória positiva em matéria tributária;

ii) ação declaratória negativa em matéria tributária;

iii) ação anulatória de ato impositivo;

iv) ação condenatória de repetição de indébito.

As espécies de ações ordinárias acima destacadas comportam variada gama de cumulações 4 ou mesmo de especificidades, como:

i) ação declaratória (positiva) de créditos tributários escriturais;

ii) ação declaratória (negativa) de inexistência de relação jurídica tributária (ou inexistência de obrigação tributária);

iii) ação declaratória (negativa) de ilegalidade ou inconstitucionalidade de norma tributária (inexistência de relação jurídica) cumulada com pedido de repetição de indébito (condenatória);

iv) ação anulatória de lançamento (constitutiva negativa) cumulada com pedido de repetição de indébito (condenatória);

v) ação anulatória de lançamento (constitutiva negativa) cumulada com pedido de condenação em perdas e danos;

vi) ação declaratória de tributação indevida (negativa) cumulada com declaratória do direito de compensação (declaratória positiva);

vii) ação revisional de parcelamento tributário (com pedidos declaratórios positivos e negativos) etc.

Interessa-nos, por ora, as peculiaridades inerentes ao regime jurídico da ação declaratória quando aplicado às lides em matéria tributária.

2. Ação declaratória em matéria tributária

a. Conceito. Pode-se definir a ação declaratória em matéria tributária como a ação antiexacional imprópria, de procedimento comum, aforada pelo contribuinte em face da Fazenda Pública ou em face de ente que exerça funções parafiscais, com a finalidade de ver reconhecida judicialmente (declarada) a existência, a forma (declaração positiva) ou a inexistência (declaração negativa) de determinado vínculo jurídico obrigacional de caráter tributário com o escopo de promover o acertamento da relação fiscal manchada pela incerteza. 5 - 6

b. Autotutela do ente tributante e impossibilidade de utilização da ação declaratória pela Fazenda Pública. Somente o contribuinte poderá invocar interesse de agir em promover o acertamento judicial da relação fiscal (é, por isso, ação tipicamente antiexacional), uma vez que a Administração tributária detém a prerrogativa de promover a declaração administrativa (princípio da autotutela vinculada do ente tributante) do conteúdo da relação jurídica tributária, por intermédio do ato de lançamento fiscal, que, quando tornado definitivo, torna-se título executivo extrajudicial apto a aparelhar a execução forçada dos bens do contribuinte. Falece então, à Fazenda Pública, interesse de agir no pedido de acertamento judicial em matéria tributária por assistir-lhe a prerrogativa da autotutela declaratória a tornar despicienda a atuação do Poder Judiciário para fins meramente declaratórios.

c. Declaratividade positiva e declaratividade negativa. A ação declaratória em matéria fiscal promovida pelo contribuinte, com fundamento nos arts. 19 e 20 do CPC/2015 (art. 4.º do CPC/1973), 7 - 8 pode consistir tanto na declaração positiva como na declaração negativa do conteúdo da relação fiscal manchada pela incerteza. Exemplificativamente, pode a ação declaratória conter pedido consistente no direito ao crédito tributário escritural decorrente de isenção de IPI ou ICMS em etapa anterior do ciclo de produção ou consumo (declaratividade positiva) ou, ainda, pode conter pedido consistente no reconhecimento da inexistência de vínculo tributário em virtude da inconstitucionalidade parcial ou total de norma tributária infraconstitucional (declaratividade negativa), tendo aqui efeitos diversos da ação anulatória de débito fiscal, o que permite até mesmo o ajuizamento conjunto das duas ações.

d. Eficácia da sentença declaratória. As sentenças declaratórias em matéria tributária promanam efeitos palpáveis, especialmente nos casos em que dispensam qualquer providência executória ou mandamental, o que ocorre quando o pedido declaratório positivo se destina a legitimar a conduta do contribuinte na adoção de determinadas práticas contábeis, principalmente com relação ao lançamento de créditos ou de correção monetária em sua escrita fiscal, como nos casos de incerteza sobre a existência ou não do direito à utilização de créditos de ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços ou IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados, ou nos casos de incerteza acerca do dies a quo. No tocante à correção monetária, a discussão também poderá versar acerca da ilegalidade de sua aplicação ao débito fiscal exigido pela Fazenda 9 . Nesse caso, a ação declaratória também será cabível, e terá o efeito de impedir que a Fazenda cobre o débito aplicando a correção combatida, o que gera para o Fisco a obrigação de adotar um comportamento omissivo em relação ao direito do contribuinte, qual seja, o de permitir que o contribuinte recolha o quantum debeatur sem a correção exigida. 10 - 11

O STF já se pronunciou no sentido de que “havendo isenção na importação da matéria-prima, há o direito de creditar-se do valor correspondente, na fase da saída do produto industrializado”, explicitando ainda o mesmo Tribunal Excelso, em outro acórdão, que “pacificou-se através do plenário de ambas as Turmas, a orientação no sentido de que é cabível a ação declaratória, para o reconhecimento do direito ao creditamento de ICM devido, se cuidando de matéria-prima importada com isenção”. 12 - 13 O STJ esposa entendimento no mesmo sentido, divergindo, contudo, no tocante à correção monetária, ao afirmar não ser a ação declaratória meio adequado para o contribuinte discutir o cabimento, ou não, da aplicação de correção monetária de seus créditos. 14

Posteriormente, o STF, ao julgar o RE nº 398.365/RS – submetido ao rito de repercussão geral –, mudou drasticamente o seu entendimento, concluindo que “os princípios da não cumulatividade e da seletividade, previstos no art. 153, § 3º, I e II, da Constituição Federal, não asseguram direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero” 15 .

Independentemente do mérito da questão, os acórdãos em tela bem ilustram a qualidade dos efeitos da sentença declaratória em matéria tributária, quando se pretende atribuir certeza a procedimento Fisco-contábil da empresa-contribuinte, já que o pronunciamento judicial, mesmo quando se apresente com caráter meramente declaratório, é ato jurisdicional prescritivo, que atribui ao contribuinte o direito subjetivo de se comportar em conformidade com o conteúdo da sentença declaratória. 16 O que não se pode pretender é que a Fazenda Pública, mesmo vencida na ação declaratória, seja obrigada a determinado comportamento comissivo (pois semelhante efeito somente seria obtido por intermédio de sentença condenatória ou mandamental), mas a declaratividade da sentença obriga o vencido, no mínimo, a adotar comportamento omissivo, isto é, comportamento omissivo no sentido de tolerar o procedimento do contribuinte que esteja de acordo com o conteúdo da sentença (definição judicial de determinada relação tributária), aceitando como bons os registros fiscais escorados na definição declarativa sentencial.

Existem hipóteses, como lembra o eminente Ministro José Delgado, nas quais o autor da ação declaratória, se quiser fazer com que a declaração obtida surta efeitos concretos, deve propor nova ação, agora de natureza condenatória. 17 Frequentemente, entretanto, a sentença declaratória, valendo como preceito, cria a obrigação para a outra parte de conduzir-se conforme o declarado, como já afirmado anteriormente. Evidentemente, em sede de ação declaratória que vise afirmar o direito de compensação tributária (conteúdo declaratório), não poderá o contribuinte receber da Fazenda o que eventualmente pagou a maior (conteúdo condenatório), a não ser que intente ação de repetição de indébito para esse fim, como já decidiram os Tribunais Regionais Federais pátrios e o STJ 18 .

e. “Efeito dúplice” da ação declaratória tributária. Julgado o mérito da ação declaratória, desaparece a incerteza sobre a matéria submetida ao Poder Judiciário, mesmo que a ação tenha sido julgada improcedente. 19 Proposta pelo contribuinte, v.g., ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária sob o fundamento de inconstitucionalidade de lei majoradora ou instituidora do tributo (hipótese bastante comum na lida forense), três resultados genéricos se apresentam possíveis para a mesma ação:

i) sentença de procedência (sentença de mérito, art. 487 do CPC/2015) 20 que estabiliza (“acerta”) a relação fiscal, declarando inexistente a relação tributária cujo contorno foi objeto do pedido (declaração negativa), tornando indiscutível a inexigibilidade do tributo;

ii) sentença de improcedência (sentença de mérito, art. 487 do CPC/2015) que estabiliza a relação fiscal, declarando existente o vínculo tributário cuja incerteza motivou a propositura da ação (declaração positiva “a contrario sensu”) e tornando indiscutível a exigibilidade do tributo;

iii) sentença de extinção do processo sem julgamento do mérito (sentença processual) que não estabiliza a relação jurídica incerta, uma vez que não julga a lide posta sub judice e permite a repropositura da ação, ressalvados os casos de perempção (art. 486 do CPC/2015) 21 .

f. Declaração de mero fato – inadmissibilidade. Doutrina e jurisprudência inadmitem a utilização da ação declaratória para o reconhecimento da existência ou inexistência de mero fato 22 (exceptuando-se a declaração de falsidade de documento). 23 O objeto da ação declaratória em matéria tributária, portanto, não se pode limitar simplesmente à declaração sobre a inexistência do fato jurídico tributário (ou fato imponível), mas sim à existência ou inexistência da relação jurídica tributária (obrigação tributária) que resulta da ocorrência de certo fato tributariamente tipificado.

Inexistindo fato jurídico cujo conceito se enquadre na descrição contida na hipótese de incidência tributária, inexiste, por consequência jurídica, a obrigação tributária, essa sim objeto da declaração positiva ou negativa. Do mesmo modo, em hipótese inversa, declarada a existência do fato imponível declarar-se-á o efeito jurídico correspondente (imputação deôntica), i.e., será objeto da declaratividade contida na sentença a existência da obrigação tributária (relação jurídica tributária de caráter obrigacional).

g. Sentença declaratória e “lei em tese”. Na mesma esteira da inadmissibilidade da ação declaratória para declaração de mero fato, também não se admite a utilização da ação declaratória como meio de consulta ou para a interpretação de direito em tese. 24 Nas províncias do direito processual tributário apresenta-se possível, sem que se cogite tratar-se de mera consulta ou de apreciação de lei em tese – porque, com efeito, disso não se trata –, a discussão de ilegalidade ou de inconstitucionalidade de norma jurídica tributária, de modo a que se declare a inexistência de vínculo tributário obrigacional entre o autor da ação (contribuinte) e a Fazenda Pública. Nesses casos a ilegalidade ou a inconstitucionalidade configuram-se em causa de pedir para o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica tributária, isto é, a apreciação da ilegalidade ou da inconstitucionalidade impõe-se como questão prejudicial ao julgamento declaratório sobre a existência ou não da obrigação tributária (declaração da existência ou não da relação jurídica tributária). É fato que nesses casos em que se suscita a apreciação de questão exclusivamente de direito (em que não há a necessidade de comprovar a existência ou não do fato imponível, mas sim a mera exposição do autor às normas tributárias inquinadas de ilegais ou inconstitucionais) é possível a utilização do mandado de segurança para a proteção de direito “in natura”.

h. Interesse de agir na declaratória-fiscal (condição da ação). Como condição para a propositura da ação declaratória o contribuinte, naturalmente, haverá de comprovar seu interesse de agir (ou interesse processual), extraído da conjugação dos requisitos utilidade + necessidade do aforamento da ação.

Deverá o contribuinte-autor demonstrar que a incerteza jurídica, que pretende seja superada por meio da sentença declarativa, é fundamentada em situação jurídica concreta 25 e não em meras teses tributárias sem visível fio condutor entre a afirmação do direito e a situação fática vivenciada pelo autor. 26

Na ação declaratória positiva em matéria tributária o interesse de agir consiste na utilidade e necessidade da declaração de existência de determinada relação jurídica sobre a qual paira a incerteza, e que é descrita na inicial para que seja declarada como existente (v.g., necessidade de declaração – obtenção de certeza jurídica – do direito de lançar créditos de ICMS decorrentes de isenção), servindo como causa eficiente do agir que é a vontade do autor. 27 Isto é, descreve-se e comprova-se a situação jurídica (fato e suas consequências) que se pretende ver declarada como certa (existente) de modo a que desapareça a incerteza.

Na ação declaratória negativa não há afirmação de existência de relação jurídica, mas apenas a descrição ideal 28 do que se pretende seja declarado como inexistente (certeza de inexistência de relação jurídica). A demonstração de seu interesse de agir consistirá na comprovação fática de que em sua atividade particular enquanto pessoa física (v.g., nos casos de IRPF) ou jurídica exercendo atividade comercial (v.g., nos casos de ICMS), industrial (v.g., nos casos de IPI), ou de serviços (v.g., nos casos de ISS), está exposto a efeitos fiscais em sua esfera jurídica como decorrência da errônea qualificação dos fatos jurídicos tributários (ou, a contrario sensu, inexistência de fatos típicos tributários, como, por exemplo, a declaração de que certa atividade – composição gráfica – não está sujeita a IPI, mas apenas a ISS) 29 ou da cogente incidência de normas sobre as quais pesa a afirmação de ilegalidade ou inconstitucionalidade (isto é, inexistência de obrigação fundada em norma desconforme ao ordenamento). 30

A ação afigura-se útil como meio hábil para superação da situação de incerteza (v.g., inocorrência de fatos típicos tributários ou demonstração do autor de que sua atividade está sujeita à incidência cogente de normas fiscais que afirma estar em desconformidade com o ordenamento) através do reconhecimento judicial da inexistência da relação obrigacional; e necessária para que o contribuinte não remanesça indefinidamente exposto ao pagamento de tributos indevidos ou à espontânea, porém injurídica, inadimplência. 31 Em não havendo a demonstração clara de sua exposição às normas tributárias que busca combater, carecerá de interesse de agir na propositura da ação, e o processo deverá ser extinto sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015 32 , ao qual correspondia o art. 267, VI, do CPC/1973.

i. Ação declaratória incidental. No regramento do CPC/1973 (art. 5º) havia a previsão de que quando se objetivava que a questão prejudicial de mérito fosse abrangida pela coisa julgada, poder-se-ia propor ação declaratória incidentemente ao processo principal (declaratório, constitutivo ou condenatório), ampliando-se dessa forma os limites objetivos da coisa julgada. 33 A declaração incidental poderia recair sobre a causa de pedir que se constituísse em questão prejudicial – que tivesse sido objeto de contestação – como, por exemplo, a declaração do direito à isenção enquanto causa de pedir e a condenação na devolução do tributo pago indevidamente (repetição do indébito).

Tal possibilidade, todavia, deixa de existir no CPC/2015 , que não mais contempla a ação declaratória incidental. De fato, a ação declaratória incidental foi suprimida do CPC/2015, não mais havendo menção à possibilidade de resolução de questão prejudicial por esta via. Nada obstante, o art. 503 do CPC/2015, ao fazer referência aos limites da coisa julgada, estabelece o seguinte: “Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1.º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2.º A hipótese do § 1.º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial”.

j. Antecipação de tutela na ação declaratória. Não há óbice à concessão de medida liminar de antecipação de tutela (art. 273 do CPC/1973 ou art. 294 do CPC/2015) 34 no âmbito da ação declaratória em matéria tributária, pois mesmo a sentença declaratória comporta a antecipação de seus efeitos práticos. Exemplo típico é aquele em que o contribuinte pede a declaração positiva, por sentença, do seu direito em lançar créditos de ICMS ou de IPI em sua escrita fiscal, solicitando, já na petição inicial, a concessão de tutela de urgência antecipada em caráter incidental que permita o lançamento provisório dos créditos sub judice (antecipação parcial dos efeitos práticos da sentença de mérito), desde que demonstre estarem reunidos os requisitos do art. 300 do CPC/2015 (a modo geral, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, de modo a construir juízo de probabilidade autorizador da antecipação). Mesmo nos casos de declaratória negativa de existência (ou declaratória de inexistência) de relação jurídica tributária com fundamento em ilegalidade ou inconstitucionalidade, pode o contribuinte formular pedido de antecipação de tutela suspensivo da exigibilidade do tributo, antecipando, desse modo, um dos efeitos práticos da sentença final que declare a inexistência da obrigação tributária, que consiste, axiomaticamente, na impossibilidade jurídica de a Fazenda Pública promover qualquer espécie de cobrança respeitante à matéria fiscal decidida.

Nada obstante o fato de o CPC/2015 conferir tratamento diferenciado ao que o CPC/1973 denominava de “tutela antecipada” (denominada, no CPC/2015 de tutela provisória), tais alterações, em sua maioria, são concernentes ao procedimento, bem como ao tratamento conjunto das tutelas antecipatória e cautelar. Sua natureza jurídica não se altera no novo diploma legal. Assim, a despeito do fato de haver nomenclatura diversa, não se alteram as conclusões acima expostas, sendo perfeitamente possível seja pleiteada liminarmente a antecipação dos efeitos da sentença na ação declaratória.

k. Suspensão da exigibilidade do tributo na ação declaratória. A propositura da ação declaratória, per se, não suspende a exigibilidade do tributo, embora torne litigiosa a matéria tributária submetida à apreciação do Poder Judiciário, de modo que mesmo estando pendente a ação que questiona a existência ou não da obrigação tributária, a Fazenda Pública pode prosseguir com suas providências formalizadoras (apuração e lançamento) ou, já estando lançado o débito, pode aforar a respectiva execução fiscal. 35 Com o fito de assegurar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, pode, o contribuinte-autor, socorrer-se do pedido de antecipação de tutela ou fazer acompanhar a ação, da comprovação de realização do depósito integral do débito (causa de suspensão do crédito tributário, prevista art. 151, II, do CTN). 36

l. Depósito na ação declaratória. Com o escopo de suspender a exigibilidade do tributo, é lícito ao contribuinte-autor fazer acompanhar a ação declaratória do depósito correspondente ao montante integral do crédito sub judice. 37 - 38 - 39 Cumpre ao magistrado, no entanto, admitir o depósito para fins de declará-lo causa suspensiva nos termos do art. 151, II, do CTN, ouvindo para tanto a Fazenda Pública, que deve se pronunciar fundamentadamente sobre o seu montante, devendo este corresponder ao quantum debeatur, sob pena de operar apenas a suspensão parcial da exigibilidade. Não há a necessidade de concessão de “liminar para depósito” ou mesmo de “ação cautelar para depósito” uma vez que o efeito suspensivo decorrerá do depósito em si mesmo e não da medida liminar que é causa suspensiva distinta, prevista no art. 151, V, do CTN, já em conformidade com a LC 104/2001. 40

m. Compatibilidade entre medida cautelar e ação declaratória. A ação declaratória, pelo fato de não possuir execução posterior, não está impedida de gerar efeitos concretos, palpáveis. Também pela ação declaratória, há – concretamente – entrega de segurança patrimonial, uma vez que o direito do contribuinte, v.g., de não ser compelido a recolher tributo por ter sido declarada a inexistência de relação jurídica tributária deverá ser respeitado pelo Fisco. Nesses casos, impõe-se à Fazenda Pública o dever de adotar comportamento omissivo em relação ao direito do contribuinte, o que caracteriza caráter mandamental. Justamente aqui reside a segurança patrimonial do direito do contribuinte, buscada por meio de ação declaratória em matéria tributária. Há de se concluir, portanto, pela compatibilidade entre o processo cautelar e a ação declaratória, como inclusive já decidiu o STJ. 41 - 42

Destaca-se, inclusive, que referida compatibilidade se confirma pelas disposições trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 que, ao extinguir o processo cautelar como processo próprio, criou a figura da tutela cautelar – em caráter antecedente ou incidental (sobre esse tema, vide Capítulo 12, itens 2, 3 e 4).

n. Ação declaratória de imunidade tributária. Expressivo exemplo da palpabilidade dos efeitos da ação declaratória em matéria tributária é o da ação que se afora com o específico fim de ver reconhecida (declarada) a imunidade tributária do contribuinte (hipótese bastante comum quando se trata de entidades de educação e assistência social sem fins lucrativos). Por se tratar de hipótese de imunidade em que se constata inexistência de relação jurídica tributária em face de preceito constitucional, pode-se utilizar da ação declaratória com o fito de ver declarada a imunidade do autor da ação, obtendo-se como efeito concreto da declaração judicial a certeza de que a Fazenda Pública não poderá cobrar tributos abrangidos pela regra imunizante em virtude da declaração de inexistência de relação jurídica tributária que possa fundamentar pretensão fiscal. 43

o. Ação declaratória (positiva) de créditos tributários escriturais 44 . Para os tributos que funcionam sob o regime de créditos escriturais (conta gráfica), como o IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados e o ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, é comum a utilização pelo contribuinte de ação declaratória com a finalidade de ver reconhecido seu direito ao lançamento contábil de créditos não reconhecidos pela Fazenda Pública Federal ou Estadual, conforme o caso. O fundamento da demanda consiste na afirmação do direito ao lançamento de tais créditos ou, como também ocorre frequentemente, do direito ao lançamento de correção monetária inadmitida pelo Fisco (denominado de escrituração ou lançamento extemporâneo). Não há necessidade de pedido condenatório, já que, como visto acima, a sentença declaratória tem o condão de legitimar a prática contábil do contribuinte referente aos lançamentos objeto do pedido. Nesse caso, deverá ser observado o regime jurídico administrativo próprio para a restituição, o ressarcimento ou a compensação de tributos (sobre esse tema, vide Capítulo 7, item 9). 45

p. Ação declaratória de compensação. Outra modalidade bastante utilizada de ação declaratória tem por objeto o reconhecimento (declaração) do direito à compensação de indébitos tributários como débitos vencidos ou vincendos do contribuinte. Esta ação tem fundamento material no art. 66 da Lei 8.383/1991 (com as alterações da Lei 9.069, de 29.05.1995) que autoriza ao contribuinte a efetuar a compensação nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 46 Diversos aspectos da regulamentação e aplicação desse dispositivo, como, por exemplo, quais os pagamentos que são considerados indevidos, quais os tributos que podem ser tidos como de mesma espécie para fins de compensação, qual a fórmula correta para o cômputo de correção monetária, acabam por gerar a necessidade de acertamento judicial (sobre o regime administrativo da compensação de tributos vide Capítulo 7, subitem 9.3).

q. Execução fiscal e ação declaratória. Por não operar efeito suspensivo, a ação declaratória não obsta o aforamento da execução fiscal, 47 - 48 exceto se estiver acompanhada do depósito correspondente ao débito (art. 151, II, do CTN) ou haja sido concedida liminar antecipatória antes da propositura da execução fiscal. 49 Pendente ação declaratória e proposta a execução fiscal, esta corre em juízo próprio, em razão de reger-se por competência absoluta, ainda que haja evidente conexão entre as ações 50 . Ajuizada a execução fiscal não há óbice à propositura da ação declaratória, que deve ser distribuída por dependência ao foro da execução, mas, até que esteja seguro o juízo, não pode ser recebida com o caráter de embargos à execução. Como os embargos à execução têm o caráter de ação de conhecimento, pode dar-se a litispendência, parcial ou total, entre a ação declaratória e os embargos à execução 51 .

3. Ação anulatória em matéria tributária

a. Conceito. A ação anulatória em matéria tributária ou ação anulatória fiscal afigura-se como ação antiexacional imprópria de rito ordinário e de natureza constitutivo-negativa, que pode ser proposta pelo contribuinte em face da Fazenda Pública ou em face de quem exerça atividade parafiscal, colimando a obtenção de sentença de conteúdo anulatório (modificativo ou extintivo) que anule total ou parcialmente ato administrativo de imposição tributária (lançamento tributário propriamente dito), ato administrativo de aplicação de penalidades (auto de infração). É, a ação anulatória, instrumento processual tido como de larga aplicação em matéria tributária – domina tutto il processo tributário diz Allorio 52 – e reputada como modelo paradigmático de ação constitutiva no campo fiscal (Alberto Xavier). 53

b. Críticas ao nomen iuris. Embora a doutrina adote o nomen iuris “ação anulatória de débito fiscal”, parece-nos mais acertado que se utilize a denominação genérica “ação anulatória em matéria tributária” ou, mais simplificadamente, “ação anulatória fiscal”, já que nem toda ação anulatória fiscal será necessariamente anulatória de ato de lançamento (ou “débito fiscal”), mas pode ter por objeto, v.g., a anulação de decisão administrativa denegatória de restituição de pagamento indevido (art. 169 do CTN). Por outras palavras, toda ação anulatória de débito fiscal será ação anulatória em matéria tributária, mas a recíproca não é verdadeira. Além disso, ainda que o objetivo da anulatória seja a desconstituição do débito, o que se anula judicialmente não é propriamente o “débito” (obrigação), mas o ato administrativo de lançamento que o declara, seja por conter vícios formais ou materiais. 54

c. Antiexacional imprópria de rito ordinário. Embora expressamente prevista no art. 38 da Lei 6.830/1980 ( Lei de Execução Fiscal) como ação antiexacional que pode ser utilizada para que o contribuinte promova a discussão da dívida ativa da Fazenda Pública, a ação anulatória do ato impositivo não encontra disciplina processual tributária específica, isto é, rege-se por disposições gerais de Processo Civil, razão pela qual é considerada ação tributária imprópria. A mera indicação constante do caput do art. 38 acima referido não é suficiente para que possa ser considerada ação tributária própria, já que se configura em ação de cognição de rito comum ordinário regida pelos arts. 319 e seguintes do CPC/2015, os quais correspondiam aos arts. 282 e seguintes do CPC/1973.

d. Natureza constitutivo-negativa. Por …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440746248/capitulo-11-acoes-ordinarias-em-materia-tributaria-titulo-iii-processo-judicial-tributario-direito-processual-tributario-brasileiro-ed-2022