Direito Processual Tributário Brasileiro - Ed. 2022

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Subcapítulo 12.1. Mandado de Segurança em Matéria Tributária

Subcapítulo 12.1. Mandado de Segurança em Matéria Tributária

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Capítulo 12. Medidas Liminares no Processo Tributário

1. Noções introdutórias

O mandado de segurança é por muitos considerado como “a ação tributária por excelência”. De fato, a vocação constitucional deste writ para servir como instrumento de proteção dos particulares em face dos possíveis abusos praticados pelo Poder Público o transforma no principal instrumento judicial de proteção do cidadão-contribuinte diante do exercício da função fiscal, campo propício para a conflituosidade entre Estado e cidadão.

As peculiaridades na estrutura dessa ação antiexacional tributária também favorecem seu manejo na órbita fiscal, uma vez que seus requisitos e seu trâmite se ajustam com precisão às necessidades da lide tributária que, frequentemente, envolve proteção a direito líquido e certo, sob a forma de proteção a legalidade e a outros princípios de raiz constitucional.

Em matéria tributária, quando se colima evitar a incidência de norma formal ou materialmente inconstitucional ou ilegal, o caráter de celeridade e preventividade do mandado de segurança assume elevado valor protetivo; do mesmo modo, em sua vocação repressiva, o mandado de segurança evita que atos administrativos fiscais tidos como ilegais produzam danos patrimoniais e extrapatrimoniais de incerta reparabilidade. 1

Os instrumentos de proteção do indivíduo em face do poder do Estado (como o mandado de segurança e o habeas corpus) têm sido desenvolvidos nos Estados de Direito em grande simetria com a evolução do próprio papel do Estado nas sociedades contemporâneas.

Outrossim, a condição constitucional do mandado de segurança, inserido no art. 5.º da Constituição Federal, vetora sua interpretação e a validade das leis que disciplinam sua aplicação, de modo que sua estatura de garantia individual – insuscetível, portanto, de amesquinhamentos – seja plenamente respeitada e assegurada.

2. Evolução histórica e constitucional do mandado de segurança

No Brasil, enquanto vigentes as regras do Reino Lusitano a que estávamos submetidos, sequer se podia cogitar de resistência plenamente assegurada às ilegalidades cometidas em nome do Império, que reunia todas as funções do Estado através do monarca. Note-se que sequer para o habeas corpus havia previsão na Constituição Política do Império de 1824, e tal diploma foi tratado como “dádiva graciosa do Imperador”, recebendo o instituto referido tratamento meramente infraconstitucional.

O mandado de segurança para a Constituição do Império tinha mero caráter infraconstitucional. Francisco de Assis Alves bem ressalta este aspecto da Carta de 1824: “Bem verdade que as apregoadas técnicas jurídicas, apropriadas para a proteção dos direitos individuais foram olvidadas pela Carta Imperial, posto que, especificamente não as incluiu no rol das garantias desses direitos. Ficou apenas com os enunciados, conforme se vê de seu prenotado art. 179, sem identificar, por exemplo, o habeas corpus como medida dessa índole, tão difundida na época do aparecimento da Carta de 1824”. 2 - 3

a. A teoria brasileira do habeas corpus. Para José de Moura Rocha, a gênese de qualquer estudo sobre o mandado de segurança como garantia individual está nas “raízes Roma, Carta Magna e Forais” e o habeas corpus é o ponto de ligação entre elas. 4 O habeas corpus como garantia constitucional somente foi recebido pela Constituição de 24.02.1891, a Republicana ( Constituição da Republica dos Estados Unidos do Brasil). Paulo Bonavides ressalta a vocação liberal desta Constituição: “A Constituição da República de 1891, funda com sua Declaração de Direitos, o nosso verdadeiro Estado Liberal sem a contradição entre a doutrina e os fatos (característica imperial)”. 5 Em seu art. 72, § 22, que teve seu projeto baseado nas constituições norte-americana, argentina e suíça, recebendo retoques de Ruy Barbosa, 6 foi que surgiu o mandado de segurança no Brasil. Entre nós, a chamada “teoria brasileira do habeas corpus” ante a inexistência de previsão para o mandado se segurança no texto constitucional de 1891, esforçou-se por alargar o contexto do habeas corpus (em construção de diversos juristas, destacando-se inclusive a atuação de Ruy Barbosa, recepcionada em julgados do STF para um plano extrapenal, incluindo a concessão da ordem para a coibição de abusos de natureza civil ou administrativa, teoria esta que com a reforma constitucional de 1926 foi afastada pelo novo texto do art. 72, § 22, da Constituição que limitava expressamente o habeas corpus a constrições da liberdade de locomoção do cidadão. 7 Dizia a Constituição de 1891, art. 72, § 22: “Dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”.

b. Projeto João Mangabeira. Frustrada a “teoria brasileira” com a reforma constitucional de 1926, tornou-se premente a necessidade de previsão expressa de garantia imediata e eficaz contra os abusos do Poder Público. Relata José da Silva Pacheco, que com o fito de obter a submissão dos atos administrativos aos tribunais, “a ação sumária especial da Lei 221, de 1894, foi a primeira tentativa republicana, que se mostrou deficiente pela incompreensão dos juízes, inércia dos interessados e imperfeição do sistema”. 8 Tarefa obviamente impensável com a Revolução de 1930, basta que se recorde que o Dec. 18.398, de 11.11.1930, tornava insuscetíveis de apreciação os atos do Governo Provisório, 9 mas que veio a ser levada a efeito, graças à significativa ajuda do movimento “Constitucionalista”, de 09.07.1932, 10 com o advento da Constituição de 1934, acolhendo o Projeto João Mangabeira para o denominado mandado de segurança, em denominação possivelmente adotada por influência das Ordenações Filipinas (1936), que permitia ao particular solicitar ao juiz segurança quando sofresse ameaça (privada) a si ou à posse exercida sobre seus bens, 11 recebendo a seguinte redação final: “Art. 113. (...) 33 – Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo sempre ser ouvida a pessoa de Direito Público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes”. Esta norma constitucional foi regulamentada pela Lei 191, de 16.01.1936.

c. Restrições ao mandado de segurança e a Constituição de 1937. O golpe de Estado de 1937 (Estado Novo), influenciado pela expansão do fascismo internacional, gerou a Carta Constitucional de 1937 ( Constituição dos Estados Unidos do Brasil). Que conforme ensina Pinto Ferreira, nunca foi cumprida: “Dissolvidos os órgãos do Poder Legislativo, tanto da União como dos Estados-Membros, dominou a vontade despótica do Presidente, transformado em caudilho, à maneira do caudilhismo dominante nas Repúblicas latino-americanas. Os Estados-Membros viveram sob o regime da intervenção federal, os interventores sendo na verdade delegados do presidente. As liberdades de imprensa e de opinião foram amordaçadas e também dissolvidos os partidos políticos. (...) De um modo geral toda a legislação do Estado novo se orientou contra as liberdades públicas; a ditadura brasileira perseguiu e puniu as grandes figuras do pensamento brasileiro”. 12 - 13 Tal Constituição retirou a dignidade constitucional do mandado de segurança que, todavia, restou vigente e eficaz, pois ainda regulado pela legislação ordinária não revogada (Lei 191/1936), tendo, contudo, sofrido restrições, vedado que foi o seu uso contra atos do Presidente da República, Ministros de Estado, Governadores e Interventores (Dec.-lei 6, de 16.11.1937). Ademais, em 1939 surgem novas limitações (tributárias) à impetração, agora no bojo do próprio CPC, conforme ensina Celso Agrícola Barbi: “O Código de Processo Civil de 1939 manteve os princípios então vigorantes e restringiu mais seu campo de ação, ao impedir o uso quando se tratasse de impostos e taxas, salvo quando a lei estabelecesse providências restritivas da atividade profissional do contribuinte para assegurar a cobrança”. 14

d. O mandado de segurança na Constituição de 1946. Transcorreu quase uma década até que o mandado de segurança recuperasse sua estatura constitucional, com a Constituição de 1946 (art. 141, § 24), sob o influxo dos ventos agora democráticos e, por isso mesmo, já com texto mais liberal: “Para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder”. Escoimaram-se enfaticamente, a bem da plena cidadania, as inadmissíveis restrições em razão da pessoa (“seja qual for a autoridade responsável”) ao uso da segurança, através da Lei 1.533, de 31.12.1951, que, ao regulamentar o procedimento para o remédio constitucional, revogou expressamente as normas do Código de Processo Civil pertinentes ao mandado de segurança. Aliomar Baleeiro ressalta, no campo tributário, as inovações apresentadas pela Constituição de 1946, especialmente no que pertine a discriminação das rendas entre a União, Estados e Municípios. 15 - 16

Aspecto de grande relevância a ser destacado do texto de 1946 é que não mais se exigia “direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal” (1937), mas a fórmula mais aceita e menos restritiva de “direito líquido e certo”, que impunha, como acertadamente dissertou Alfredo Buzaid, o resguardo da ameaça ou violação de direito com execução imediata e específica do julgado. 17

e. A influência das demais Constituições no mandado de segurança. Este texto teve sua letra praticamente mantida com a Constituição Federal de 1967 ( Constituição da Republica Federativa do Brasil), denominada de “Constituição-Instrumento” por Afonso Arinos, oriunda da Revolução de 31.03.1964, 18 acrescentado apenas o adjetivo “individual” à formulação de 1946, ficando protegido então o “direito individual líquido e certo”. Esta redação foi novamente modificada com o retorno à Constituição da redação de 1946 (suprimindo-se a palavra “individual”), através da EC 1, de 17.10.1969, comumente conhecida como Constituição de 1969 que incorporou o AI5, amoldando definitivamente o corpo da Constituição aos ilegítimos interesses vigorantes, do poder absoluto, cerceadores das liberdades públicas, tornando imunes à apreciação judicial todos os atos cometidos em nome da revolução. Após a Constituição de 1967, estando o País sob a repugnante égide da força, o Ato Institucional 5, de 13.12.1968, retira da apreciação judicial todos os atos praticados sob seu império, em manifesta encarnação do absolutismo.

3. Influência do direito comparado (Inglaterra, México, Espanha e Áustria)

A feição histórica brasileira do mandado de segurança, em verdade, seguiu os passos de tendência universal à proteção das liberdades individuais através de instrumentos jurídicos (eminentemente processuais) idôneos para torná-las efetivas.

A Inglaterra aparece indiscutivelmente como precursora da proteção às garantias individuais através dos diversos writs, especialmente os de mandamus, certiorari e injunction, incluindo-se entre eles o habeas corpus. Estes instrumentos foram posteriormente desenvolvidos nos Estados Unidos, não raro recebendo, todavia, forma diversa de tratamento. Roland Pennok sintetiza a função dos writs da seguinte forma: “In addition to the ordinary civil action or criminal prosecution, and more effective as against modern forms of administration, are several so called ‘extraordinary writs’. These are used when the ordinary rules of private and criminal law are inadequate”. 19

Com o mesmo prestígio histórico dos writs do direito anglo-saxão assume grande importância o “juicio de amparo” do direito mexicano, que tem seu primeiro registro com a expressão atual na Constituição Mexicana de 1857, mantendo-se praticamente com os mesmos termos na Constituição Mexicana de 1917. 20 Dispõe da seguinte forma sobre o “juicio de amparo” a Constituição Mexicana de 1917, art. 103: “Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite: I – Por leyes o actos de la autoridad que viole las garantías individuales. II – Por leyes o actos de la autoridad federal que vulnerem o restrinjan la soberania dos Estados. III – Por leyes o actos de las autoridades de éstos que invadan la esfera de autoridad federal”.

Na Espanha, sua primeira Constituição Republicana (1931), em seu art. 105, previa que a lei organizaria tribunais de urgência para tornar efetivo o direito de amparo das garantias individuais. Na Áustria, já há mais de setenta anos, a Constituição de 1920 previa recurso contra decisões administrativas para a proteção a direitos constitucionalmente violados. 21

4. Os writs na Constituição atual

O texto constitucional de 1988 trouxe expressamente a garantia de diversos writs, ampliando significativamente os regimes anteriores, o que é expressivo indício da vontade do constituinte em albergar com vigor a defesa das garantias individuais do cidadão: habeas corpus (art. 5.º, LXVIII); mandado de segurança individual (art. 5.º, LXIX); mandado de segurança coletivo (art. 5.º, LXIX combinado com LXX); mandado de injunção (art. 5.º, LXXI); habeas data (art. 5.º, LXXII); ação popular (art. 5.º, LXXIII). O mandado de segurança na Constituição Federal de 1988 recebeu tratamento semelhante ao da CF/1969, adotando o seguinte texto no art. 5.º, LXIX: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. Doutra parte, inova 22 a Constituição de 1988 ao prever no inciso seguinte, do mesmo artigo, a possibilidade de impetração da ordem com âmbito coletivo, elencando as pessoas legitimadas para tanto: “LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: (a) partido político com representação no Congresso Nacional; (b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Podemos dizer, usando das palavras de Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza, que: “Com a criação do mandado de segurança em 1934, a sua manutenção constitucional em 1946 e 1967 e a sua ampliação na Lei Magna de 1988, o Estado brasileiro estabelece uma notável, especial e eficiente garantia destinada a ser o grande acessório no amparo não apenas de direitos especialmente declarados pela Constituição, mas, sim, de todos aqueles que sejam líquidos e certos, violados pelas mãos do Poder Público.” 23

Sempre foi (e continua sendo), portanto, o mandado de segurança instrumento a serviço da liberdade dos cidadãos no gozo de seus direitos subjetivos, somente agrilhoado pela legislação nos dramáticos momentos de exceção patrocinados pelo autoritarismo. Sua incondicional aplicação sempre representou, inequivocamente, pedra fundamental das garantias individuais, ou, como dizia Ruy Barbosa, “escudo” a protegê-las. A tônica constante do mandado de segurança está na incondicionalidade e imediatidade de sua aplicação, tendo, sempre, todas as restrições que se lhe impuseram os regimes, sido apontadas como insanavelmente inconstitucionais pelos juristas. De fato, as arduamente defendidas características da incondicionalidade e imediatidade da proteção, sempre estiveram presentes nos textos constitucionais de outrora assim como no texto da vigente Constituição Federal de 1988.

Em verdade, pode-se afirmar, em testemunho da vocação de instrumento de proteção do Estado de Direito – ínsita ao instituto do mandado de segurança –, que quanto menor o número de empecilhos legislativos à impetração deste writ, certamente maior é o grau de reverência do Parlamento brasileiro ao princípio da supremacia da Constituição (primado do Direito), o que implica verdadeiro aprimoramento das instituições democráticas do País. Hodiernamente esta proteção imediata que se confere através do mandado de segurança individual, para a ameaça ou a lesão a direito líquido e certo dos cidadãos pelo Poder Público, recebe, como já dito, sensível ampliação de forma a possibilitar a proteção em massa a estas violações através do novo instituto do mandado de segurança coletivo (art. , LXX da Constituição Federal de 1988), em atendimento às atuais necessidades de conferir aos cidadãos, o tanto quanto possível, eficaz acesso à justiça.

5. O mandado de segurança enquanto norma constitucional (art. 5º, LXIX, da CF/1988)

Tendo em vista a classificação das normas constitucionais que adotamos podemos enquadrar a norma relativa ao mandado de segurança (art. 5º, LXIX) como sendo de eficácia absoluta plena, por quatro razões:

i) a norma veicula uma garantia individual, o que a torna insuscetível de alteração, quer por via de emenda ou reforma constitucional;

ii) não contém em sua substância elemento de “vaguedad” (conceitos éticos ou terminologia imprecisa ou equívoca) que pudesse exigir norma infraconstitucional integrativa;

iii) não remete expressamente sua regulamentação à lei ordinária ou complementar;

iv) tem aplicabilidade imediata não só porque se trata de cláusula pétrea mas também por força do § 1.º do art. 5.º da CF/1988.

Desta classificação resultam consequências jurídicas da mais alta relevância, pois estreita os limites impostos à legislação infraconstitucional no trato do mandado de segurança. É um fenômeno típico de determinados institutos constitucionais, como, em texto lapidar, preleciona Arruda Alvim: “Assim, não é lícito ao legislador ordinário angustiar as dimensões do remédio constitucional. Uma lei não pode modificar, a tal ponto o instituto, que o deforme profundamente, alterando-lhe as características propriamente definidoras, pois, desta forma, estaria disciplinando somente, de forma nominal, o mandado de segurança, que tem sede e dimensão constitucionais”. 24

Este também é o ensinamento de Nelson Nery Junior: “A questão que se coloca a esta altura é relativa ao poder regulamentar do legislador ordinário infraconstitucional. Será que a lei ordinária teria legitimidade para restringir garantia instituída pela Constituição Federal, exigindo requisitos que a Carta Política não exigiu para o exercitamento da garantia e/ou direito? Parece-nos que não”. 25

Do mesmo modo, Sérgio Ferraz, em sua primorosa monografia sobre o assunto, estabelece as premissas de sua investigação científica, ou, como prefere, seu pressuposto filosófico-jurídico: “(...) o mandado de segurança é, em si, uma das garantias constitucionais fundamentais, como tal expressamente instituído e arrolado no basilar art. 5.º da nossa Carta Política – o artigo que funda o estatuto básico dos direitos individuais, coletivos e difusos. Esse berço de nascimento de pronto contamina o mandado de segurança com a marca indelével, que há de nortear seu estudioso, intérprete, usuário ou aplicador: partejado que foi como instrumento das liberdades fundamentais, inserido que está entre as garantias-mestras, o mandado de segurança há de ser sempre liberalmente encarado e compreendido. (...) Firma-se aqui, portanto, desde já o princípio fundamental a nortear este ensaio, o princípio de espeque constitucional: como, a um só tempo, remédio processual e garantia constitucional, o mandado de segurança, em seu cabimento e amplitude, há de ser admitido de forma amplíssima, tendo-se por ilegítimo tudo que amesquinhe tal parâmetro”. 26

A estatura constitucional do mandado de segurança, enquanto ação e garantia individual e coletiva, projeta-o duplamente como instrumento garantidor e garantia em si mesmo. É instrumento garantidor porque se presta – em inumeráveis situações – para proteger o indivíduo ou a coletividade de violação ou potencial violação de direitos fundamentais elencados constitucionalmente (como a própria garantia à legalidade), e também é garantia fundamental em si mesmo na exata medida em que seu manejo pelos tutelados não pode ser reduzido, impedido ou turbado nem mesmo pela própria lei. É a garantia das garantias e o direito processual passa a ser constantemente chamado a oferecer tutela efetiva aos direitos fundamentais, 27 sobretudo no campo tributário, onde a presença onipotente do Estado na vida do cidadão é campo propício para o aparecimento do arbítrio.

6. Conceito e natureza jurídica do mandado de segurança

a. Falso caráter cautelar. Discute-se a natureza jurídica do mandado de segurança, na tentativa de identificar a qual categoria jurídica processual básica pertence este instituto constitucional. De sua inclusão ou não na categoria de ação cautelar extraem-se consequências bastante importantes, principalmente com a definição do regime jurídico do Código de Processo Civil que se aplica ao mandado de segurança.

De fato, sustentam alguns que o mandado de segurança tem natureza de ação cautelar, em face da previsão para o pedido de concessão liminar da providência requerida (art. 7.º da Lei 12.016/2009). Para os que defendem esta posição aplicar-se-ia ao mandado de segurança o art. 804 do CPC/1973 [correspondente ao art. 300, §§ 1.º e 2.º, do CPC/2015], que trata da concessão de liminares no processo cautelar. Entretanto não parece ser este o entendimento mais acertado, pois não há identidade técnica entre a liminar em ação cautelar e a liminar no mandado de segurança. O então Min. Moacyr Amaral Santos – já há décadas – rebatia enfaticamente a tentativa de enquadrar-se o mandado de segurança na categoria das ações cautelares: “Há quem, embora sem muita convicção, acene para a inclusão do mandado de segurança entre as chamadas ações cautelares. A nosso ver, trata-se, essa, de concepção assaz apressada, senão esdrúxula”. 28

O CPC/2015 altera significativamente a sistematização da tutela cautelar, que vem tratada em conjunto com a tutela antecipada, sob a rubrica de “tutela provisória”, a partir do art. 294. As mudanças empreendidas, todavia, guardam muito mais relação com o seu procedimento do que com seu regime. Assim, estabelece o mencionado artigo que a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. A tutela de urgência, por sua vez, pode ter natureza cautelar. Nada obstante o fato de não mais haver, no CPC/2015, um livro inteiro dedicado ao processo cautelar, ainda é possível a concessão desta modalidade de tutela em caráter liminar, consoante se depreende do art. 294, parágrafo único: “A tutela provisória de urgência, cautelar ou …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440746249/subcapitulo-121-mandado-de-seguranca-em-materia-tributaria-capitulo-12-medidas-liminares-no-processo-tributario-direito-processual-tributario-brasileiro-ed-2022