Direito Processual Tributário Brasileiro - Ed. 2022

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Subcapítulo 12.2. Tutela Provisória em Matéria Tributária (de Urgência, Evidência, Cautelar e Antecipatória)

Subcapítulo 12.2. Tutela Provisória em Matéria Tributária (de Urgência, Evidência, Cautelar e Antecipatória)

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1. Noções introdutórias

Nas décadas de 1970 e 1980, a ação cautelar inominada, ao lado do mandado de segurança, foi muito utilizada pelos contribuintes com a finalidade de obter providência jurisdicional urgente em questões fiscais (princípio da tutela jurisdicional efetiva em matéria tributária), principalmente colimando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário através do depósito judicial, como providência preparatória de ação principal de rito ordinário. 1 Tão volumosa foi a utilização da medida cautelar de depósito de tributos que o TRF da 3ª Região – em suas duas primeiras súmulas – pacificou seu entendimento pelo cabimento da cautelar de depósito, mesmo quando a ação principal fosse declaratória de inexistência de obrigação tributária. Posteriormente, no entanto, o mesmo Tribunal editou o Provimento n. 58, de 21.10.1991, do Conselho da Justiça Federal da 3ª Região, segundo o qual o depósito para fins de suspensão da exigibilidade de crédito tributário poderia ser feito diretamente pelo contribuinte, independentemente de autorização judicial, no bojo da ação ordinária ou da execução fiscal, tornando desnecessário o manejo da medida cautelar para esse fim.

Embora tendo sua utilização bastante reduzida já a partir do início da década de 90, a medida cautelar em matéria tributária tinha sobre o mandado de segurança a vantagem de não ter entre seus requisitos a prova pré-constituída, e permitia a concessão de liminares suspensivas da exigibilidade do tributo mesmo nos casos em que a comprovação definitiva do direito do contribuinte dependesse de providências probatórias posteriores e desde que evidenciado o perfume do bom direito e o risco da demora do julgamento final no processo principal. Também nos casos de proibição legal da concessão de liminares em mandado de segurança – ainda que vedações francamente inconstitucionais – a tutela cautelar aparecia como um sucedâneo do writ. O problema da suspensão de exigibilidade pela medida cautelar se alojava, porém, na interpretação que se fazia do art. 151, IV, do CTN, em que predominavam as vozes no sentido da inversibilidade da cautelar como substituta do mandado de segurança.

Sucessivamente, então, dois eventos legislativos influenciaram profundamente a utilização da cautelar inominada pelos contribuintes, o primeiro diretamente e o segundo indiretamente. A interferência direta adveio da publicação da Lei 8.437/1992 que dispôs – ao arrepio do princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional consagrado no inc. XXXV do art. da CF/1988 – ser incabível a concessão de medida liminar contra o Poder Público quando houvesse vedação legal ou uso do mandado de segurança. A segunda interferência, de caráter indireto, veio no bojo da reforma processual de 1994, que introduziu no CPC/1973 o regime geral de antecipação de tutela jurisdicional, que se sobrepôs ao terreno de aplicação da ação cautelar imprópria (satisfativa), muito comum em matéria tributária.

No CPC/2015 há alteração substancial no que concerne à tutela cautelar, bem como à medida antecipatória de tutela. Os arts. 294 e seguintes cuidam do assunto sob a rubrica “Da Tutela Provisória”. A tutela provisória pode ser de urgência ou evidência. A segunda modalidade, embora pareça novidade, já existia no regime do CPC/1973, sem a sistematização existente no CPC/2015.

A tutela de urgência pode ter caráter antecipatório ou cautelar. Tanto uma quanto a outra podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidental 2 .

A significativa mudança empreendida guarda muito mais relação com o procedimento do que com a natureza da tutela em si 3 . Ainda há a tutela acautelatória, que, no entanto, deixa de ser considerada como um processo autônomo, que serve ao principal. Diversamente, o pedido acautelatório serve ao pedido principal e ambos são formulados no mesmo processo. A providência requerida em caráter antecedente ou incidental não implica a necessidade de recolhimento de novas custas, pois, como se disse, não há um processo que serve a outro, mas sim um pedido.

Nesse sentido, o CPC/2015 não mais trata da tutela cautelar em um livro dedicado a esse fim, nem há regulação de procedimentos cautelares específicos, como no CPC/1973, embora haja previsão legal (art. 301 CPC/2015) de que a sua efetivação pode se dar mediante arresto, sequestro, arrolamento, protesto contra alienação de bem e “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.

Nada obstante a alteração empreendida na sistematização desses institutos, é importante que se compreenda que a sua natureza jurídica não se alterou. Ainda é plenamente possível que a parte se socorra de tutela acautelatória ou antecipatória em matéria tributária, conforme o caso.

A modificação do art. 151 do CTN, através da LC 104, de 10.01.2001, como se verá abaixo, torna insuscetível de dúvida a eficácia suspensiva da exigibilidade de tributos contida nas liminares concedidas tanto em sede de cautelar como em sede de antecipação de tutela (seja de urgência ou de evidência) e essa condição legal não é afetada pela existência do novo Código de Processo, independentemente da denominação que se atribua à tutela provisória.

2. Tutela cautelar em matéria tributária

Tutela cautelar é, nos dizeres de José Frederico Marques: “(...) conjunto de medidas de ordem processual destinadas a garantir o resultado final do processo de conhecimento, ou do processo executivo” 4 . Portanto, a modalidade de tutela jurisdicional de natureza especial exercida pela ação cautelar, tem por escopo garantir a utilidade do processo de conhecimento ou do processo executivo, devendo ser efetivada pelo juiz no exercício de seu poder geral de cautela, a fim de impedir que a delonga de um processo principal possa causar grave dano. Mas não basta apenas acautelar a pretensão do autor. Por vezes, faz-se necessário o acautelamento contra a própria liminar eventualmente concedida, em favor do réu (no caso das lides tributárias, a Fazenda Pública), o que se consubstancia no instituto da caução ou contracautela, prevista no art. 300, § 1º, do CPC/2015 (art. 804 do CPC/1973), cuja redação é semelhante à do diploma anterior: “§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder ofere­cê-la”. O juiz exercita assim o seu poder geral de cautela em sentido amplo, pois aqui labora sob prisma inverso – o da contracautela.

A ação cautelar, nos moldes do CPC/1973, tinha como característica ser acessória e instrumental em relação ao processo principal, cuja utilidade e eficácia pretendia preservar, e tinha como requisitos: a possibilidade da existência do direito afirmado pelo autor (fumus boni iuris); e o risco de ineficácia do provimento final, ocasionado pelo decurso do tempo (periculum in mora). Em geral as provas seriam produzidas no processo principal, tendo em vista que os pressupostos da medida cautelar são provados em summaria cognitio.

Não há alteração de suas características essenciais no CPC/2015 que, inclusive, tende a atenuar as diferenças entre a tutela cautelar e a tutela antecipatória. O que deixa de existir é a medida como um processo autônomo, como já se disse, servindo para que se assegure outro pedido. De fato, no CPC/2015 não mais existe “ação cautelar” a ser manejada pelo contribuinte, mas sim pedido cautelar, que pode ser antecedente ou incidental ao pedido principal que se deduz em ação própria.

Podendo ser utilizado de maneira preparatória à ação principal, ou em seu curso, o pedido cautelar conserva sua dependência em relação ao pedido principal.

A despeito de não mais se tratar de processo autônomo na sistemática do CPC/2015, o pedido de tutela provisória de caráter cautelar (art. 300 e ss.) conserva os traços teóricos essenciais do modelo brasileiro de cautelaridade judicial. Nos termos do art. 299 do Código de 2015, a medida deve ser requerida ao juiz competente para conhecer o pedido principal; perdendo a sua eficácia se, efetivamente, o pedido principal não for deduzido no prazo de 30 dias (art. 308).

Sob o ponto de vista conceitual, em acepção ampla, a tutela provisória cautelar em matéria tributária pode ser definida como a medida judicial antiexacional imprópria de caráter conservatório, antecedente ou incidental, e instrumental em relação a processo principal, tendo por objetivo garantir seu resultado útil 5 . Ou seja, a tutela cautelar deve assegurar a efetividade da tutela jurisdicional, por meio do deferimento de medida específica, seja de natureza liminar ou quando da prolação da sentença.

Convém alertar que a tutela cautelar em matéria tributária, aqui tratada, não se confunde com a denominada “ação cautelar fiscal” que é ação exacional própria manejada exclusivamente pela Fazenda Pública. Ao contrário da tutela cautelar contida no CPC, a ação cautelar fiscal tem regime próprio, fora da codificação processual, contido na Lei 8.397/1992 e é objeto de exame específico mais adiante (vide, infra, item 7, neste mesmo Capítulo).

3. Requisitos para a concessão da tutela cautelar

A tutela cautelar tem como requisitos para a sua concessão o fumus boni iuris (possibilidade de existência do direito afirmado pelo autor do pedido) e o periculum in mora (risco de ineficácia do provimento final). As conhecidas expressões latinas aparecem na legislação sob diversas formas, mas mantém a amplitude de sua força semântica original quando se trata de cautelaridade judicial de forma geral: o perfume do bom direito e o risco da demora.

No CPC/2015, a tutela cautelar é modalidade de tutela provisória de urgência, já que esta pode ter tanto natureza cautelar como antecipatória. No caput de seu art. 300, o legislador se utilizou das locuções “probabilidade do direito”, para representar o fumus boni iuris e “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” para se referir ao periculum in mora.

A mudança no sistema cautelar do CPC/1973 para o CPC/2015, guarda características mais procedimentais do que processuais, tornando menos onerosa a prestação jurisdicional.

Por exemplo, ainda que inexista no CPC/2015 a ação cautelar autônoma, existe “petição inicial da ação que visa à prestação da tutela cautelar em caráter antecedente”. Esta, prevista no art. 305, deve conter, de acordo com o caput, “a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Não há alteração de fundo, mas de forma, pois assim como na ação cautelar do diploma anterior, o pedido cautelar antecedente deverá trazer consigo produção inicial de provas ou a possibilidade de sua produção no curso do processo, por óbvio, a fim de fundamentar a pretensão do autor (probabilidade de existência do direito), assim como, se possível, demonstrar também o perigo da demora. 6

Por ser medida destinada à conservação de direito contra eventual dano causado pelo decurso do tempo, tendo nítido caráter instrumental, o fumus boni iuris e o periculum in mora constituem o mérito a ser examinado no pedido cautelar. Assim, torna-se desnecessário dizer que não poderá, em sede de tutela cautelar, quer seja antecedente ou incidental, ser discutida matéria relativa ao mérito do processo principal, como já salientou o STJ. De fato, a contribuição doutrinária e jurisprudencial sobre a ação cautelar do CPC/1973 será em grande medida aplicável à nova disciplina jurídica. 7 - 8

Como já dissemos, a medida pode ser requerida em caráter antecedente ou incidental. Vejamos seu procedimento.

No primeiro caso – tutela provisória cautelar de urgência – a petição inicial deverá apresentar os requisitos elencados no art. 305 do CPC/2015: (i) a indicação da lide e o seu fundamento; (ii) a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar; (iii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Aqui, o demandante não pede a tutela final, mas a medida acautelatória desse direito. Ato contínuo, o réu será citado para que conteste o pedido em cinco dias, nos termos do art. 306. Se deixar de fazê-lo, a lei processual presume que os fatos narrados pelo demandante foram aceitos pelo réu como ocorridos, decidindo, o juiz, em cinco dias. Em havendo apresentação de contestação, o feito segue pelo rito comum.

Uma vez efetivada a tutela, deverá o autor deduzir o seu pedido principal em até 30 (trinta) dias, sob pena de cessação de eficácia da medida, conforme art. 309, II. O pedido será apresentado nos mesmos autos, independente do pagamento de novas custas, e será possível, nesse momento, que o autor adite a causa de pedir. Por fim, nada impede que o pedido antecedente e o principal sejam formulados conjuntamente.

Nada obstante o fato de não se tratar de processos autônomos, há aspectos em que pedido cautelar e principal guardam relativa independência, característica que deflui da leitura do art. 310 do CPC/2015, que estabelece que o indeferimento da tutela cautelar não obsta o pedido principal, tampouco influi em seu julgamento, a menos que o fundamento do indeferimento da medida tenha sido a decadência ou a prescrição.

Dadas essas premissas, convém retomar o tema dos requisitos para a concessão da medida no CPC/2015. De acordo com o art. 300, são eles: (i) a probabilidade do direito; e (ii) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

a. Fumus boni iuris (probabilidade do direito). O chamado fumus boni iuris (fumaça do bom direito) é requisito lógico-jurídico para a concessão de medidas judiciais provisórias. É considerado como condição implícita no CPC/1973 e condição expressa no CPC/2015 para que o requerente faça jus ao provimento cautelar. Constitui-se na demonstração prima facie da possibilidade de existência do direito do autor que, pelo decurso do tempo do processo, possa vir a ser lesado. 9 Trata-se de juízo de probabilidade da existência do direito afirmado, que pode vir acompanhado de produção probatória inicial (documental, por exemplo), mesmo que o conjunto fático deva ser complementado posteriormente, no bojo da etapa processual probatória. É, como vimos, o que o CPC/2015 chama de probabilidade do direito.

b. Periculum in mora (risco ao resultado útil do processo). O chamado periculum in mora (perigo da demora) constitui-se no fundado receio de que, pelo decurso do tempo do correr processual, venha o direito do autor sofrer lesão grave ou de difícil reparação. Tratando-se de matéria tributária, tal receio pode estar configurado diante de situação em que o contribuinte está à mercê de autuação fiscal, em razão de não haver recolhido determinado tributo que entende indevido e pretende discutir em juízo. Outra situação possível – e costumeira – é a recusa, por parte da autoridade fazendária, em fornecer certidão negativa de débito (CND) sobre tributo questionado em juízo, estando o contribuinte na pendência de apresentar a mesma para poder participar de licitação pública. É o que o CPC/1973, em seu art. 798, denominava de fundado receio de lesão grave ou de difícil reparação, e o CPC/2015, em seus arts. 300 e 305, chama de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Como se vê, os textos de ambos os diplomas podem ser interpretados de forma complementar: receio de lesão grave ou de difícil reparação é conceito que está contido na ideia nuclear de perigo de dano e, à sua vez, risco ao resultado útil do processo é noção fortemente relacionada com a própria ratio essendi da medida cautelar, que homenageia a efetividade do processo.

3.1. Fungibilidade entre a cautelar e a antecipação de tutela

Em sua matriz conceitual, a medida cautelar serve ao processo e as providências requeridas não devem representar antecipação parcial ou integral do pedido principal pretendido pelo autor; o pedido de antecipação de tutela, por outro lado, contém em seu núcleo definidor o adiantamento pelo magistrado da totalidade ou de parte do pedido. Como muitas vezes a diferença entre esses institutos ingressa em território cinzento, havendo dúvida sobre a tutela provisória de urgência aplicável ao caso, deverá o juiz, se necessário, receber uma pela outra, desde que comprovado o preenchimento dos requisitos comuns às medidas.

É o que se depreende do parágrafo único do art. 305 do CPC/2015, ao determinar ao juiz que recebeu o pedido cautelar que, quando convencido de que se trata de tutela antecipada, converta o procedimento em antecipatório, aplicando-lhe, de ofício, o rito do art. 303. Tal providência corporifica a aplicação do princípio da fungibilidade processual e não representa prejuízo para quaisquer das partes. O mesmo princípio, quer nos parecer, deve ser aplicado na situação inversa, quando o juiz receber pedido antecipatório que lhe pareça de caráter cautelar, protegendo, dessa forma, as diretrizes de instrumentalidade das formas, economia e celeridade processual sob a veste da fungibilidade.

4. A concessão liminar da medida cautelar

No âmbito do CPC/1973, a medida cautelar suspensiva da exigibilidade do crédito tributário podia ser deferida por via liminar, inclusive sem o conhecimento prévio do réu (inaudita altera parte), se entendesse o juiz que com sua citação o mesmo poderia vir a tornar ineficaz a medida, previsão feita no art. 804 do CPC/1973. Além disso, a concessão poderia ser condicionada à prestação de caução, real ou fidejussória, exigível quando o juiz, no exercício do seu poder geral de cautela, entendesse necessário para prevenir eventuais danos ao requerido.

Quando entendesse muito gravosa ao réu a concessão do pedido de forma liminar, poderia o juiz substituir a medida cautelar por caução ou outra garantia, a ser prestada pelo requerido, desde que adequada para evitar a possível lesão ou repará-la integralmente (art. 805 do CPC/1973). De qualquer forma, sendo concedida mediante cognição sumária, a liminar requeria fundamentação, como de regra deve ser toda a decisão judicial. Comentando o assunto, Humberto Theodoro Jr. assim se expressa: “Qualquer que seja, no entanto, a liminar, somente poderá ser deferida por meio de decisão devidamente fundamentada (art. 93, IX, da CF/1988). Deve-se ter em conta que a concessão da medida implica momentâneo afastamento da garantia do devido processo legal (em especial nos casos em que a concessão se dá sem o contraditório). O magistrado não tem poder de concedê-la por puro juízo pessoal de conveniência, nem por razões de ordem simplesmente subjetivas”. 10 Assim também não pode o juiz deixar de conceder a cautela sem deduzir …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440746250/subcapitulo-122-tutela-provisoria-em-materia-tributaria-de-urgencia-evidencia-cautelar-e-antecipatoria-capitulo-12-medidas-liminares-no-processo-tributario