Direito Processual Tributário Brasileiro

Direito Processual Tributário Brasileiro

Capítulo 14. Ações Coletivas e Ações Diretas (Adi, Ado e Adc) Em Matéria Tributária

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1. Noções introdutórias

Partindo de milenar e arraigado tratamento individualista dos conflitos sociais, o Direito se obriga hoje a contemplar uma nova realidade, menos individual, mais social. Mais social, porém mais massificada. Como resultado dessa massificação social, os conflitos ou os interesses atingem proporções coletivas, também massificadas, homogêneas ou difusas.

A própria Constituição Federal de 1988, norma máxima de nosso ordenamento, é instrumento dessa evolução jurídica ao albergar em seu bojo instrumentos altamente evoluídos, de cunho eminentemente processual, para o trato de relações intersubjetivas antes fragmentadas e pulverizadas e que hoje recebem expressivo contorno jurídico. São as chamadas ações coletivas que, revigoradas no contexto jurídico nacional pelo texto constitucional de 1988, alteraram sobremaneira as características da tutela jurisdicional, ao alargar seu âmbito de aplicação aos casos em que se depara com disputas que transcendem a costumeira individualidade para alcançar soluções de âmbito transindividual, coletivo, social etc., encontrando campo de utilização também nas disputas oriundas de relações afetas à matéria tributária. 1 - 2

A profunda alteração marcada pela instalação das ações coletivas no sistema jurídico brasileiro é fato incontroverso, notadamente ao se relevar o cunho social da proteção processual coletiva ao tratar diretamente da tutela de interesses públicos.

Mormente no que toca às matérias atinentes ao direito tributário, dado que este ramo do Direito mantém estrita relação com direitos que, por sua natureza, apresentam-se de forma a merecer especial conotação, i.e., propriedade e liberdade, 3 devem as ações coletivas ser estudadas com a real dimensão que lhes é peculiar.

Ademais, esta proteção coletiva em matéria tributária significa verdadeiro instrumento de efetivação das garantias constitucionais destinadas aos cidadãos, haja vista seu intuito precípuo e único de proteção de interesses públicos. Também em “benefício” do ente tributante, por assim dizer, podem ser utilizadas as ações coletivas, ou melhor, pode a ação instaurada buscar resultados em favor do Erário. Verdadeiramente, o benefício almejado nestes casos, de acordo com o conteúdo teleológico das ações coletivas, não representa resposta aos interesses fiscais, mas sempre a busca do interesse público através da tutela jurisdicional coletiva.

Vê-se que a importância das ações coletivas em matéria tributária extrai-se exatamente da possibilidade de se obter a tutela jurisdicional na defesa dos interesses da coletividade, sobretudo visando proteger, como fim último, a sociedade das irregularidades ocorridas nas relações tributárias.

Lamentavelmente, contudo, o Código de Processo Civil de 2015 não disciplinou as questões que dizem respeito à tutela coletiva, permanecendo, no âmbito tributário, o regramento construído ao gosto da doutrina e da jurisprudência.

2. Interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos

A ampla possibilidade de defesa coletiva lato sensu hoje constitucionalmente consagrada traz possibilidade de proteção efetiva a dois grupos que precisam ser adequadamente tutelados (valendo lembrar que a efetividade do processo é uma das mais importantes vertentes do acesso à Justiça).

Estes dois grupos são: (a) os interesses difusos e coletivos (que não podem ser reduzidos à soma de interesses individuais); 4 e (b) os interesses individuais homogêneos (que em verdade representam a reunião de interesses individuais que, por suas características, podem ser tratados coletivamente). 5

A evolução da tutela processual decorrente da instituição da tutela coletiva é substancial em ambos os aspectos.

No que diz respeito aos interesses difusos e coletivos, protege-se uma categoria especialíssima de interesses que até pouco tempo não encontrava meio idôneo para sua proteção.

Já com relação aos interesses individuais que podem receber tratamento coletivo, possibilita-se a um sem-número de lesados um simplificado agrupamento ficto para a proteção de seus interesses, que talvez nunca chegassem a ser discutidos se dependessem da atuação individual de cada cidadão lesado, configurando-se os interesses individuais homogêneos.

Talvez as categorias dos interesses difusos e dos interesses coletivos, que conglobam interesses indivisíveis como, por exemplo, a proteção ao patrimônio histórico, artístico ou estético, sejam de fato as mais importantes, por albergarem uma nova categoria de interesses, ou direitos, antes não devidamente considerada pelo legislador. 6 Sem dúvida o estudo destes interesses propicia condições para que sejam formuladas as mais elevadas e relevantes proposições científicas, pois envolve solução processual para a tutela de interesses antes praticamente desamparados pelo ordenamento.

A segunda categoria a que nos referimos, a dos interesses individuais homogêneos, não tem a mesma transcendência científica, pois significa apenas um trato coletivo a direitos já – e desde sempre – prestigiados por instrumentos individuais de proteção. Portanto, “aos titulares individuais indeterminados de direitos subjetivos distintos e de igual natureza, que tenham necessidades relacionadas a uma mesma origem, atribui-se denominação titulares de interesses individuais homogêneos”. 7

3. Ações coletivas em matéria tributária

a. Ação popular. A ação popular, disciplinada pela Lei 4.717, de 29.06.1965, e recebida pela Constituição Federal em seu art. , LXXIII, tem como finalidade a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público. 8 Em matéria tributária, a ação popular tem originariamente característica de ação antiexacional, sobretudo por força da observação relativa à legitimidade. 9 Ou seja, estando legitimado para a sua propositura qualquer cidadão, e tendo como objetivo atacar atos lesivos ao patrimônio público, fica evidente que na maior parte das vezes terá a ação popular conotação de ação antiexacional. Exemplo disso é a ação popular que venha a ser intentada por qualquer cidadão com o objetivo de ver anulado ato expedido por Secretaria da Receita Federal do Brasil compelindo entidades de educação e de assistência social imunes a procederem ao recolhimento de tributos indevidos, evidenciando-se o caráter antiexacional.

Para que se considere a ação popular como exacional, deve-se proceder, na verdade, a uma inversão de objetivos. Isto porque a legitimidade ativa da ação popular é exclusivamente destinada a pessoas físicas (cidadãos, conforme texto legal).

Portanto, considerando que o conceito de ações exacionais antes formulado prevê a necessidade de estar a Fazenda Pública no polo ativo, não se pode pretender que a ação popular seja considerada ação exacional, por assim dizer.

No entanto, há casos em que o resultado pretendido pela ação popular vem a ser realmente a consecução da atividade exacional do ente público, inocorrente por algum motivo que possa ser considerado nulo ou anulável.

Pode, por exemplo, ser classificada como ação exacional quando contemple a curiosa hipótese em que o contribuinte age contra o Poder Público colimando compeli-lo a tributar. Veja-se que neste caso, apesar de figurar no polo ativo pessoa física, o objetivo final da ação popular é a atividade exacional. Há exemplo em que um contribuinte ajuizou ação popular visando anular ato do Governador do Estado de São Paulo que contemplava exclusivamente o setor de bares e restaurantes com anistia fiscal referente a sua dívida tributária. Tendo o cidadão reputado este ato antisonômico, portanto ilegal e causador de dano ao Erário, propôs ação popular em matéria tributária com o objetivo de anular tal ato de anistia fiscal.

b. Ação civil pública. A ação civil pública, ação coletiva por excelência (Lei 7.347/1985), até o advento do Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) limitava-se a servir de instrumento de proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. 10 - 11

O art. 110 do CDC conferiu mais amplitude à Lei da Ação Civil Pública, ao introduzir o inc. IV em seu art. 1º, que possibilita que “qualquer outro interesse difuso ou coletivo” possa ser protegido por meio dela.

Sem dúvida, os danos tributários causados na esfera econômica dos contribuintes através de atos de arrecadação pública ilegais ou inconstitucionais são espécie de interesse coletivo, mais especificamente, na maioria das hipóteses, interesses individuais homogêneos, perfeitamente tuteláveis, portanto, através de ação civil pública.

Embora se entenda ter considerável alcance a ação civil pública, os tribunais vêm reiteradamente levantando óbices à sua aplicação plena. Tem restringido nossa jurisprudência a atuação do Ministério Público à frente dos interesses dos contribuintes, alegando que este não tem legitimidade para propor ações civis públicas. Conforme bem apresenta Pablo Andrez Pinheiro Gubert, a jurisprudência pátria tem afastado a legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de ações coletivas em matéria tributária “fundamentando-se em três principais fundamentos: 1) a ação civil pública é destinada apenas ao consumidor, que não se equipara a contribuinte; 2) os interesses individuais homogêneos do contribuinte não representam interesses públicos; 3) o reconhecimento da inconstitucionalidade de tributo em sede de ação civil pública substitui indevidamente a via apropriada (ação direta de inconstitucionalidade) usurpando a competência do STF”. 12

Tem a jurisprudência pátria excluído, portanto, a legitimidade do Ministério Público para propor ações civis públicas em matéria tributária por entender possível a determinação dos contribuintes de um dado tributo, configurando, em sua justificativa, a ocorrência de interesses individuais homogêneos. 13 Traçando distinção entre contribuintes e consumidores, e excluindo os interesses individuais homogêneos do art. da Lei 7.347/1985 em se tratando de contribuintes, restringem ainda mais os tribunais o uso de ações coletivas em matéria tributária. 14 - 15 - 16

No entanto, a legitimação do Ministério Público para a propositura de ação civil pública fica clara na medida em que se procede à análise dos dispositivos constitucionais e da Lei da Ação Civil Pública.

Primeiramente, o já transcrito inc. IV do art. da Lei 7.347/1985 é transparente ao alargar o âmbito de abrangência da ação civil pública “a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”, dentre os quais se encontra, inolvidavelmente, os danos decorrentes da irregular atividade exacional do Estado.

Ademais, a Constituição Federal, em seu art. 127, dá a real conotação das funções exercidas pelo Ministério Público. 17

É natureza imanente à atuação do Ministério Público a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, constitucionalmente considerado. Além disso, a LC 75, de 20.05.1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, define expressamente as funções do Ministério Público, dentre elas encontrando-se o zelo relativo ao sistema tributário nacional. 18

E a mesma LC 75/1993 instrumentaliza a atuação do Ministério Público, pondo à sua disposição, de forma expressa, a ação civil pública para a proteção dos direitos constitucionais e de outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos. 19

O Ministério Público, portanto, é órgão legítimo para a defesa, pela via da ação civil pública, de interesses de contribuintes, ainda que se afigurem interesses individuais homogêneos. 20

Em relação ao trâmite processual da ação civil pública, mesmo em matéria tributária, de acordo com o art. 21 da Lei 7.347/1985, incluído pelo art. 117 da Lei 8.078/1990, “aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”.

Este dispositivo, além de ratificar a legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública em matéria tributária, 21 alarga a aplicação dos dispositivos processuais previstos no CDC, no que tange à ação civil pública, também àquelas que discutam relação jurídica tributária. Verdadeiramente, o CDC veio a se firmar como diploma legal norteador das ações civis públicas em âmbito geral, paralelamente à aplicação da Lei 7.347/1985.

Importante frisar que o Código do Consumidor, como norma processual geral norteadora da ação civil pública, estabelece em seus arts. 103 e 104 os efeitos erga omnes e ultra partes de sua sentença transitada em julgado. 22

b.1. Inconstitucionalidade da vedação da utilização da ação civil pública em matéria tributária. As limitações impostas por lei ao exercício do direito de ação esbarram no princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. , XXXV, da CF). A inclusão pela Medida Provisória 2.180-35/01 no bojo da Lei 7.347/1985 ( Lei da Ação Civil Pública) de dispositivo que proíbe a utilização da ação civil pública em matéria tributária carece de força jurídica, na exata medida em que exclui do Poder Judiciário uma modalidade específica de lesão coletiva, de caráter individual homogêneo, amparável especificamente pela ação civil pública. De pouco serve a alegação de que remanesce preservada a via individual, pois a proteção coletiva não se confunde nem se resume na somatória dos interesses individuais. Além disso, a propósito da proibição, assevera Nelson Nery Jr. que “é flagrante a inconstitucionalidade, notadamente porque a norma é oriunda do Chefe do Poder Executivo federal, que legisla em causa própria e proíbe que o Poder Judiciário examine pretensões coletivas contra atos dele, Poder Executivo”, e, ademais, prossegue afirmando que “a proporcionalidade, a razoabilidade e a moralidade administrativa (art. 37, caput) são desrespeitadas pelo parágrafo incluído pela MedProv 2.180-35 6º”, de modo que “o Poder Judiciário não poderá dar cumprimento a essa norma inconstitucional”. 23

3.1. Mandado de segurança coletivo em matéria tributária

O mandado de segurança coletivo é instrumento de grande alcance para a defesa dos contribuintes, através de suas associações representativas. 24 - 25 Entretanto, sua utilização em matéria tributária tem encontrado graves óbices processuais, criados ora por parte da jurisprudência e da doutrina, ora por dispositivos legais.

Anteriormente à Lei 12.016/2009 – que revogou a Lei 1.533/1951 – o Mandado de Segurança Coletivo carecia de disciplina legislativa infralegal, de forma que seu regime jurídico basicamente foi estabelecido pela doutrina e jurisprudência. Em verdade, a Lei 12.016/2009 positivou estes entendimentos que já haviam sido consolidados, alguns deles sendo, inclusive, objeto de súmula dos tribunais superiores.

a. Legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo em matéria tributária. Apesar da ampla possibilidade de utilização do writ coletivo em matéria tributária, verificava-se resistência muito grande dos tribunais em aceitar a amplitude que podem alcançar as ações coletivas em matéria tributária. Admitia-se que o inc. LXX do art. da Constituição Federal 26 tratava-se de regra autoaplicável que independe …

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20 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1440746252/capitulo-14-acoes-coletivas-e-acoes-diretas-adi-ado-e-adc-em-materia-tributaria-titulo-iii-processo-judicial-tributario-direito-processual-tributario-brasileiro