8. Esboço de Uma Análise Econômica da Constituição de 1988

Luís Fernando Sgarbossa

1. Elementos Introdutórios

Coube-nos discorrer, no presente Curso, sobre o espaço para a Análise Econômica do Direito na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 05.10.1988 e, consequentemente, no campo do Direito Constitucional.

Inicialmente, cabe relembrar que a Análise Econômica do Direito permanece inconfundível com o Direito Econômico, e evidenciar que a expressão Direito e Economia (Law & Economics) faz referência a um movimento surgido a partir do final da década de 1950, na Universidade de Chicago, que propugnava pela extensão da aplicação do aparato teórico, analítico e metodológico da Ciência Econômica ao campo jurídico. 1

A expressão Análise Econômica do Direito (Economic Analysis of Law) pode ser utilizada para fazer referência a uma abordagem interdisciplinar – ou mesmo transdisciplinar – do fenômeno jurídico em íntima correlação com a Economia.

Como ensina Richard Posner, várias são as possibilidades da Análise Econômica do Direito no campo constitucional, como a elaboração de uma Teoria Econômica do constitucionalismo, uma Economia do design constitucional, o estudo dos efeitos econômicos de certas doutrinas constitucionais, propostas de modificação do Direito Constitucional positivo, o estudo da relação entre Constituição e crescimento econômico, entre outros. 2

Assim, enfrentar-se-á o desafio de realizar um breve esboço de análise econômica relativamente a alguns aspectos centrais da Constituição brasileira de 1988, dentro dos limites disponíveis em termos de espaço. 3

2. Análise econômica da constituição de 05.10.1988

Inicialmente, observe-se que certa literatura do Law and Economics Movement traz aportes importantes para a compreensão do processo constituinte brasileiro da década de 1980 e dos processos políticos e jurídicos posteriores.

Convém evidenciar que a Public Choice Theory, corrente do movimento tendente à aplicação da análise econômica a fenômenos políticos, democráticos e constitucionais, por obra de autores como Anthony Downs, Mancur Olson e James Buchanan, encara o processo político eleitoral de maneira semelhante à operação de um mercado, no qual candidatos e partidos buscam a maximização de apoio do eleitor, que busca, por sua vez, a maximização de utilidade junto ao governo, por meio de candidatos e partidos. 4

Ou seja, concebe-se a política como um processo de troca, por meio da interação estratégica de agentes racionais. Assim, para tal corrente de pensamento, uma racionalidade de custo-benefício rege tanto o comportamento de eleitores como o comportamento de partidos e candidatos em processos eleitorais e decisórios e é essencial para a compreensão dos fenômenos políticos e da emergência das instituições políticas. 5

Importante observar que a Teoria da Escolha Racional e o modelo do homo economicus maximizador de utilidade e minimizador de desutilidade, capaz de realizar um cálculo racional de custo-benefício na esfera pública como na privada, buscam explicar o comportamento de eleitores, candidatos e partidos não apenas no momento eleitoral como no decorrer dos mandatos.

Ela analisa também o comportamento plausível dos atores racionais nos momentos pré-constituinte, constituinte e pós-constituinte, considerando a presença ou a ausência de constrangimentos institucionais e outros elementos relevantes típicos de cada uma dessas diferentes situações, com especial ênfase para os custos presentes em cada escolha constitucional. 6

Tal corrente de pensamento estuda os incentivos e desincentivos exercidos pelas normas jurídicas sobre o comportamento de agentes racionais e busca prognosticar possíveis reações estratégicas desses diante de determinadas normas e instituições jurídicas.

Assim, ela revela-se capaz de fornecer elementos importantes para a compreensão da emergência e transformação das normas constitucionais, sendo capaz, ainda, de evidenciar aspectos relevantes sobre a possível operação do sistema jurídico constitucional e seus efeitos, abordando questões prementes como a coordenação da ação coletiva.

A análise do texto constitucional que se segue desenvolver-se-á em torno de núcleos temáticos – notadamente organização do Estado, divisão de poderes, rigidez constitucional e direitos fundamentais, no sentido de evidenciar alguns aportes proporcionados pela extensão do instrumental analítico, teórico e metodológico da Economia para o campo constitucional.

2.1O federalismo brasileiro e a federação como forma de solução de problemas de coordenação

Como é tradicional desde a primeira Constituição da Republica de 1891, adotou a Constituição da Republica de 1988 a forma federativa de Estado.

Tanto na teoria constitucional como na teoria política o federalismo é tradicionalmente compreendido como um meio de separação de poderes – a alcunhada separação vertical de poderes – bem como uma forma de organização particularmente apropriada para a gestão de grandes territórios – embora desses não exclusiva.

De um ponto de vista econômico, o federalismo pode plausivelmente ser concebido de várias maneiras: como forma de evitar o monopólio do poder político por um governo central, 7 como forma de resolução de problemas de ação coletiva, ou, ainda, como fruto de lobbying ou de um acordo entre forças políticas heterogêneas em busca de poder político. 8 Também a visão relativa ao aumento da eficiência do governo revela-se plausível. 9

Portanto, sob certos aspectos, o federalismo adotado em 1988 pode ser visto como fruto da constitucionalização de interesses defendidos por certos setores junto à Assembleia Constituinte, como os interesses regionalistas, localistas e municipalistas, tradicionais na história política do país, e que conduziriam inclusive à adoção de um federalismo sui generis que incluiu até mesmo os municípios em sua configuração. 10

Aspecto importante é aquele que concebe o federalismo da Constituição brasileira em vigor como uma tentativa de solução de problemas de coordenação da ação coletiva. 11

Com efeito, um dos campos de estudo da Análise Econômica que a torna particularmente útil para o estudo da Política e suas instituições, bem como do Direito Constitucional, é o da resolução de problemas de ação coletiva, com soluções indutoras de cooperação ou coordenação, 12 o que se faz com recurso não apenas à Teoria da Escolha Racional, mas inclusive às modelizações da Teoria dos Jogos e suas análises do comportamento estratégico, incluindo-se uma dimensão relativa à racionalidade estratégica na análise.

A ação coletiva não raro requer uma coordenação adequada para evitar resultados ineficientes. Essa visão tem proporcionado explicações plausíveis para a emergência de diversas instituições jurídicas, políticas e constitucionais. O federalismo adotado pela Constituição de 1988, com todas as suas matizes e peculiaridades, pode assim ser interpretado de maneira bastante plausível.

Além da adequação do modelo para a gestão de territórios extensos e com população heterogênea, como no caso brasileiro, a divisão de competências materiais e legislativas promovida pelo federalismo e as regras integrantes do pacto federativo parecem possibilitar a resolução eficiente de problemas de coordenação.

Além disso, existem explicações que justificam o governo local com base em um cálculo de custo-benefício baseado na ausência de economias de escala significativas para que determinada atividade estatal seja mantida em nível nacional. 13

O texto analítico de 1988 14 promoveu detalhada discriminação de competências entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios, prevendo as matérias de competência político-administrativa de cada um dos entes da Federação – União, estados, Distrito Federal e municípios –, bem como competências cumulativas de todos os entes da federação. Além disso, previu competências legislativas privativas e concorrentes entre União e estados/DF, entre outras. 15

As vedações aos entes da Federação, 16 bem como as regras de autonomia e sua suspensão excepcional, taxativa e temporária nas hipóteses de intervenção federal e estadual, 17 igualmente parecem institutos aptos a resolver problemas de coordenação e a evitar comportamentos estratégicos oportunistas com elevados custos …