Direito Constitucional Brasileiro: Organização do Estado e dos Poderes

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28. Common law e civil law: aproximações para além de uma Constituição escrita - Capítulo III - Poder Judiciário

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Common law e civil law: aproximações para além de uma Constituição escrita

Estefânia Maria De Queiroz Barboza

Sumário: 1. Introdução 2. Princípios Constitucionais o escritos 3. Constituição invisível – 4. Aproximações constitucionais – 5. Constituição viva 6. Considerações finais 7. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Nas últimas décadas tem‑se acompanhado algumas transformações nos sistemas constitucionais e internacionais, especialmente em razão da proteção que se tem dado aos direitos fundamentais previstos em Constituições nacionais ou aos direitos humanos previstos em Tratados ou Convenções internacionais e internalizados em diversos países.

Tais mudanças se iniciam em meados do século XX com a ruptura dos Estados de Direito e a adoção de Constituições democráticas – com extenso catálogo de direitos e garantias fundamentais dotadas de supremacia e limitadoras do Parlamento. É possível também visualizar a preponderância dos direitos humanos, os quais passam a funcionar como limites aos Parlamentos e, portanto, como parâmetro material para o judicial review também em países que não possuem uma Constituição escrita, como por exemplo a Inglaterra, a partir do Human Rights Act de 1998 e do Constitutional Act de 2005, e a Nova Zelândia, a partir do New Zealand Bill of Rights Act de 1990.

O que se verifica é que tanto em países com Constituições escritas como em países sem Constituições escritas, o que tem servido de parâmetro para o judicial review são os direitos humanos ou fundamentais, a materialidade fundamental destes direitos que funciona como limite ao Parlamento, independentemente da sua previsão formal estar numa Constituição, num tratado ou Convenção internacional de Direitos Humanos ou ainda em lei formalmente ordinária, como é o caso da Nova Zelândia.

Assim, seria possível afirmar, inclusive, que uma moralidade comum nos sistemas de civil law e common law a partir do princípio da dignidade da pessoa humana e, portanto, outros princípios ou direitos não escritos seriam admitidos, desde que decorram daquele.

Entretanto, como se verá no presente artigo, também é possível deduzir, além dos direitos implícitos e decorrentes da dignidade da pessoa humana ou de outros direitos e princípios expressos na Constituição, outros no processo inverso de interpretação.

Ou seja, se é possível falar que o direito à igualdade decorre de uma das dimensões da dignidade, segundo a qual “o sucesso e o fracasso de qualquer vida humana é importante em si mesmo”, também é possível interpretar de modo indutivo que uma norma que proíbe a discriminação racial existe porque o princípio da igualdade lhe fundamento.

A questão que se coloca é se as normas escritas são tentativas de positivar princípios e direitos construídos historicamente pela sociedade, é possível que os textos não consigam prever todas essas normas. Dessa forma, a doutrina e a jurisprudência dos países do common law desenvolveram conceitos de princípios não escritos, constituição invisível e living constitution para compreensão do referido fenômeno.

Para tanto, é possível afirmar a aproximação dos sistemas de common law e civil law em relação ao parâmetro material para o judicial review, especialmente quando princípios constitucionais não escritos dentro ou fora do texto constitucional e princípios constitucionais implícitos acabam funcionando como parâmetro para a invalidação de leis ordinárias.

E é justamente este tema que se pretende enfrentar no presente artigo, que buscará demonstrar que os limites materiais para o judicial review estão para além do que está escrito nos textos normativos, ou seja, que há uma fundamentação moral dos direitos humanos e fundamentais e esse é um elemento de aproximação entre os sistemas de civil law e de common law.

Analisar‑se‑á, num primeiro momento, de que modo princípios não escritos num texto constitucional formal podem ser utilizados como parâmetro material para o judicial review, utilizando‑se especialmente da experiência canadense.

Num segundo momento será estudada a obra The Invisible Constitution 1 de Laurence Tribe, na qual o autor defende a existência de uma Constituição invisível ao lado da Constituição visível dos Estados Unidos da América (EUA).

Também se enfrentará o tema da living constitution, que compreende a Constituição como um instrumento vivo, para além do texto formal, ou seja, é possível falar que a Constituição é um instrumento dinâmico, cuja interpretação se modificará a cada época. Será necessário, assim, tratar do tema da mutação constitucional e de que modo as interpretações da Constituição pelo Judiciário refletem e dão conteúdo novo à Constituição.

2. Princípios constitucionais não escritos

Passa‑se, agora, a analisar o tema princípios constitucionais não escritos (unwritten principles), demonstrando que eles decorrem de um trabalho interpretativo da jurisdição constitucional, que lhes deve identificar e dar conteúdo. Ao se abrir a possibilidade de o Poder Judiciário, e não o Legislativo, definir quais são os princípios não escritos, implícitos ao texto, ou fora do texto, há uma consequente expansão do papel e da importância daquele Poder.

É importante ressaltar que a presença de princípios implícitos, assim como a de presunções implícitas, é inerente não apenas aos textos jurídicos legais e constitucionais, mas aos textos que envolvem a linguagem de um modo geral. Se uma Constituição, do mesmo modo que outras leis escritas, é uma tentativa de comunicar as normas jurídicas, então seu significado é influenciado pelos princípios de comunicação linguística, entre os quais o que determina que em nenhuma comunicação seu conteúdo está totalmente expresso nas palavras utilizadas para demonstrá‑lo. 2 Os significados decorrentes das interpretações dependem de um conjunto prévio de informações preestabelecidas, que devem ser tomadas por verdadeiras, ou seja, qualquer afirmação que envolva a linguagem envolve também a presunção de valores implícitos e preestabelecidos. 3

Perceba‑se que é impossível na linguagem escrita estabelecer exatamente e literalmente o que se quer dizer. Nessa dimensão, mesmo que sejam previstas diversas possibilidades para se evitar uma interpretação equivocada, sempre existirão tantas outras que não se pensou ou previu.

Desse modo, a compreensão de qualquer texto escrito, constitucional ou legal, depende também de assunções implícitas, incluindo o que as Cortes consideram como senso comum. Mas também se devem incluir princípios jurídicos preexistentes.

É importante não esquecer que, com frequência, os textos normativos, especialmente as normas constitucionais abstratas, oferecem instruções ambíguas, permitindo novas interpretações e mudanças nos precedentes já consolidados no âmbito do Judiciário. Na verdade, se uma Constituição, assim como outras normas escritas, é uma tentativa de publicizar normas jurídicas, então, conforme explica Goldsworthy, seu significado é presumivelmente afetado por princípios gerais de comunicação linguística. Um desses princípios estabelece que o conteúdo de um comunicado é raramente totalmente expresso pelas palavras utilizadas para transmiti‑lo. 4

Nos países que adotam o modelo de common law, uma presunção, por exemplo, de que as leis editadas pelo Parlamento não devem ultrapassar a competência de quem a editou, de que não são retroativas, de que não ofendem os princípios fundamentais do common law. 5 Veja‑se que no Brasil muitas vezes existem, da mesma maneira, aplicação de princípios gerais do direito que não estão expressos em nenhum documento normativo.

Observe‑se o caso americano Regis v. Palmer 6 em que se discutiu se o herdeiro que matou o testador poderia ou não receber a herança, a decisão foi baseada no princípio geral do direito, implícito, de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (wrongdoers should not profit from their wrongs). Caso semelhante foi enfrentado na Inglaterra, quando não se concedeu pensão à viúva que teria assassinado seu próprio marido. 7

O tema relativo aos princípios constitucionais não escritos não é inerente unicamente aos países de tradição do common law ou que não possuam um texto constitucional escrito, como a Inglaterra ou Nova Zelândia, mas é comum também em países com Constituição escrita como os Estados Unidos e mesmo no caso do Brasil. 8

É comum que as Constituições escritas tenham princípios implícitos e abstratos, expressos de modo genérico e em linguagem indeterminada, de tal modo que sejam capazes de uma aplicação flexível às circunstâncias cambiantes de acordo com as mudanças da sociedade.

A importância em se estudar o tema se justifica na medida em que, mesmo não escritos, os princípios constitucionais implícitos podem invalidar a legislação ordinária, servindo de parâmetro para o controle de constitucionalidade. A questão que se coloca é que tanto a determinação de quais são estes princípios, bem como de seu conteúdo decorrem da interpretação que lhes dá o Poder Judiciário, o que pode ocasionar uma discricionariedade muito grande por parte desse poder e, ao mesmo tempo, ocasionar insegurança jurídica e instabilidade aos cidadãos.

Algumas dúvidas que se colocam em relação aos princípios constitucionais não escritos consistem em sua próp…

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1479262076/28-common-law-e-civil-law-aproximacoes-para-alem-de-uma-constituicao-escrita-capitulo-iii-poder-judiciario