Direito Constitucional Brasileiro: Organização do Estado e dos Poderes

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29. Controle de constitucionalidade - Capítulo III - Poder Judiciário

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Controle de constitucionalidade

Cibele Fernandes Dias

Sumário: 1. Introdução ao conceito preliminar de controle judicial de constitucionalidade ou jurisdição constitucional 2. Origem da jurisdição constitucional: 2.1 Como o common law constituiu terreno fértil para o desenvolvimento do judicial review; 2.2 Bases do modelo americano; 2.3 Bases do modelo brasileiro; 2.4 Desafios do controle judicial de constitucionalidade: para um novo dharma – 3. Conclusões – 4. Referências bibliográficas.

1. Introdução ao conceito preliminar de controle judicial de constitucionalidade ou Jurisdição constitucional

Para entender a história da jurisdição constitucional, é necessário partir de um conceito de jurisdição constitucional, até para verificar se ela pode ser identificada com a jurisdição ordinária.

A jurisdição ordinária, na lição clássica de Chiovenda, consiste na função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos. A jurisdição é atividade substitutiva porque se os que deveriam afirmar ou realizar determinada vontade concreta da lei negam‑se a fazê‑lo, a atividade jurisdicional fará realizar, em caráter substitutivo, o mandamento legal.

Tomando por base a própria origem da palavra jurisdição – (juris (direito) + dictio (dizer) – na jurisdição ordinária, o juiz “diz o direito” (atividade declaratória), aplicando a lei aos casos concretos submetidos à sua apreciação. O juiz julga o caso concreto com base na lei. 1

Apenas a título de introdução, pode‑se afirmar que a jurisdição constitucional busca a atuação concreta da Constituição. O juiz constitucional julga a lei com base na Constituição. 2 Aqui, a função jurisdicional está dirigida à proteção da Constituição e de sua supremacia. Isto é, a garantia da Constituição por meio de um processo jurisdicional. De nada adianta afirmar que a Constituição tem posição cimeira no ordenamento jurídico se não houver um mecanismo processual para defendê‑la em face de sua violação. 3

Deste exame preliminar, já se antevê a distinção entre jurisdição constitucional e ordinária. Enquanto na primeira o juiz julga a lei segundo a Constituição, na segundo o juiz julga o caso concreto com na base na lei.

2. Origem da Jurisdição constitucional

A jurisdição constitucional é criação norte‑americana. Existe um relativo consenso a respeito do caráter pioneiro do judicial review como contribuição do direito norte‑americano.

Mesmo inexistindo dispositivo constitucional que a autorizasse expressamente os mais próximos são o art. 3.º, seção II, n.1, que prevê a Constituição como fonte da decisão judicial e o art. 6.º, n. 2, que a qualifica como lei superior do país a Suprema Corte dos Estados Unidos afirmou pela primeira vez o poder de todo e qualquer juiz para negar aplicação a leis inconstitucionais no leading case Marbury versus Madison, julgado em 1803. A Corte procurou demonstrar que a atribuição decorria logicamente do sistema.

Todavia, o controle judicial de constitucionalidade não nasce com Marbury versus Madison. Na verdade, no plano teórico, está baseada na tese exposta por Alexander Hamilton no art. 78 do “Federalista” (The Federalist Papers) em 1788: 4 (i) o poder legislativo é um poder constituído, que não pode ser exercido de forma contrária à Constituição, obra do poder constituinte, (ii) os tribunais podem aplicar leis válidas e são inválidas as leis contrárias à Constituição, que é a lei superior a todas as outras leis, (iii) se o Poder Legislativo não pode ser o juiz dos seus próprios poderes (juiz em causa própria), é racional supor que os Tribunais devem atuar como corpos intermediários entre o povo e o Legislativo, para assegurar que este se contenha dentro dos poderes que lhe foram deferidos; (iv) onde a vontade do Legislativo, declarada nas leis, situar‑se em oposição à vontade do povo, declarada na Constituição, os juízes devem curvar‑se à última, e não à primeira. E, no plano prático, ao costume vigente no período colonial, de os juízes recusarem a aplicação de uma lei da colônia contrária ao costume e à razão com amparo na tese de Sr. Edward Coke exposta no Dr. Bonhan’s Case de 1610. 5 6

Se o judicial review não surge com Marbury versus Madison, foi com ele que “ganhou o mundo e enfrentou com êxito resistências políticas e doutrinárias de matizes diversos”. 7

Em síntese, a tese de Marshall é estruturada em três proposições: (i) a Constituição é lei suprema, (ii) a lei ordinária não pode contrariar a Constituição, sob pena de esta não ser mais norma suprema, (iii) diante da contradição entre lei e Constituição, os juízes devem deixar de aplicar a lei para aplicar a Constituição. A construção estadunidense faz parecer que o judicial review of legislation decorre do natural desenvolvimento de todo ordenamento jurídico baseado numa Constituição rígida (ou “norma suprema”): se uma Constituição constitui norma superior às leis, sem controle de constitucionalidade, ela é uma contradição em si mesma. 8 Por essa razão, o silêncio da Constituição em atribuir esta função a um órgão não significa a ausência de controle, mas o seu exercício pelo Poder Judiciário. 9

Embora os princípios expostos pelo Justice Marshall sejam lógicos, eles prevaleceram graças ao ambiente institucional favorável decorrente do funcionamento do common law. Para tanto, cumpre investigar como o common law criou as condições ideais para a evolução da jurisdição constitucional nos EUA.

2.1 Como o common law constituiu terreno fértil para o desenvolvimento do

Judicial review

Dá‑se o nome de common law ao sistema jurídico elaborado na Inglaterra a partir do século XII pelas decisões das jurisdições reais. Manteve‑se e desenvolveu‑se até nossos dias, além de se impor em várias outras ex‑colônias (EUA, Canadá, Austrália).

O common law é um judge‑made‑law”, um direito jurisprudencial, elaborado pelos juízes reais e mantido graças à autoridade reconhecida aos precedentes judiciários. Salvo na época d…

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1479262079/29-controle-de-constitucionalidade-capitulo-iii-poder-judiciario-direito-constitucional-brasileiro-organizacao-do-estado-e-dos-poderes