Direito Constitucional Brasileiro: Organização do Estado e dos Poderes

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30. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade - Capítulo III - Poder Judiciário

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Efeitos da declaração de inconstitucionalidade

Eduardo Talamini

Sumário: 1. Introdução 2. Aspectos lógico‑jurídicos e jurídico‑positivos na discussão sobre o valor da norma inconstitucional – 3. O princípio geral da eficácia retroativa – 4. Limites e ressalvas à eficácia retroativa, na jurisprudência do STF 5. O valor da norma inconstitucional e a natureza da decisão no controle direto 6. Modulação dos efeitos no controle direto (Lei 9.868/1999, art. 27 e Lei 9.882/1999, art. 11): 6.1 A constitucionalidade do art. 27 da Lei 9.868/1999 e do art. 11 da Lei 9.882/1999: 6.1.1 Princípio da proporcionalidade; 6.1.2 A modulação como fator apto a dar mais eficácia ao controle direto; 6.1.3 Permanência da regra geral da eficácia retroativa – Ausência de discricionariedade; 6.2 O posicionamento do STF acerca da constitucionalidade das regras sobre modulação dos efeitos; 6.3 Formas de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade; 6.4 O emprego, pelo STF, da modulação dos efeitos nas ações de controle direto 7. Modulação dos efeitos no controle concreto e incidental de constitucionalidade: 7.1 O entendimento do STF; 7.2 A modulação dos efeitos em decisão‑quadro; 7.3 O emprego da modulação pelos diversos órgãos judiciais; 7.4 A repercussão do controle direto sobre a possibilidade de modulação na via concreta; 7.5 Ainda a repercussão do controle direto sobre a via concreta 8. A noção de força vinculante em sentido estrito 9. A evolução da força vinculante no controle direto de constitucionalidade 10. Os limites objetivos da eficácia vinculante nas decisões de controle direto – 11. A tese da “eficácia transcendente (ou vinculante) dos fundamentos determinantes” da decisão declaratória de inconstitucionalidade: crítica – 12. O alcance subjetivo das decisões no controle incidental de constitucionalidade: 12.1 A orientação sedimentada; 12.2 A tese da força vinculante das decisões proferidas pelo STF no controle concentrado; 12.3 Crítica; 12.4 Ausência de mutação do sentido do art. 52, X 13. Referências bibliográficas.

1. Introdução

O exame dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade deve tomar em conta a duplicidade de vias de controle de constitucionalidade: por um lado, a concentrada, direta e abstrata; por outro, a difusa, incidental e concreta.

Além disso, cabe examinar separadamente, em relação a cada uma dessas duas vias, dois diferentes aspectos da eficácia: seus limites temporais e seus limites subjetivos. O primeiro aspecto refere‑se à eficácia retroativa ou meramente prospectiva da declaração de inconstitucionalidade. O segundo concerne à eficácia erga omnes ou meramente inter partes da força vinculante da decisão.

Tendo em vista as limitações e fins estabelecidos pelo projeto coletivo de que este texto faz parte, não se apresentará aqui o exame do direito comparado nem um amplo panorama doutrinário ou um aprofundamento conceitual meramente teórico. Para tanto, remeto a escritos anteriores de minha autoria. 1

Primeira parte: os limites temporais da declaração de inconstitucionalidade.

2. Aspectos lógicojurídicos e jurídicopositivos na discussão sobre o valor da norma inconstitucional

Não é novo o debate sobre o valor e a eficácia de que se revestem a norma inconstitucional e os atos com base nela praticados antes de lhe ser declarada a inconstitucionalidade. Trata‑se de saber se a norma inconstitucional é “inexistente”, “nula” ou “anulável”. Sob outra perspectiva, consiste em definir se o pronunciamento que no controle direto e abstrato reconhece a inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc ou ex nunc o que tradicionalmente é discutido em termos de natureza “declaratória” ou “constitutiva” do pronunciamento da inconstitucionalidade.

Por um lado, a definição de tais questões envolve aspectos lógico‑jurídicos, vale dizer, o exame de categorias abstratas que independem do direito positivo (v.g., a pertinência e a compatibilidade das normas em um sistema; a distinção entre validade e existência, nulidade e anulabilidade etc.).

No que tange a tais aspectos, pelo menos uma ressalva precisa ser feita. A discussão sobre ser a inconstitucionalidade da norma um vício de “nulidade” ou “anulabilidade” deve ser compreendida com cautela. Tal terminologia padece de certo ranço privatista, incompatível com o tema em exame. A distinção entre “nulidade” e “anulabilidade” nessa sede não toma como baliza a presença de um interesse “público” ou “privado”, pois a inconstitucionalidade sempre envolve um interesse que ocupa papel de primazia no ordenamento: a preservação de suas normas fundamentais.

Tampouco o emprego desses termos é adequado caso se repute que o critério distintivo esteja propriamente na eficácia ex nunc ou ex tunc do pronunciamento que constata o defeito. Afinal, mesmo no direito privado a anulação pode gerar efeitos ex tunc (Código Civil, art. 182). Kelsen, por exemplo, embora afirmando ser a inconstitucionalidade um caso de “anulabilidade” não descartava a eficácia ex tunc do pronunciamento que a decretasse (v. adiante).

Por outro lado, é inegável que aspectos jurídico‑positivos interferem na definição da questão. A compreensão do tema, ainda quando se pretenda conferir‑lhe roupagem de teoria geral (lógico‑jurídica), acaba influenciada pelas peculiaridades do direito positivo. A teoria da “nulidade” da norma inconstitucional está especialmente sintonizada com o modelo americano de controle de constitucionalidade, em que qualquer juiz está autorizado a exercê‑lo e se afirma que todos têm o direito de descumprir a lei inconstitucional. O sistema austríaco formulado por Kelsen – concentrado e gerador de pronúncias ex nunc – sobretudo em suas feições originárias é integralmente compatível com a tese da “anulabilidade”. Kelsen, é bem verdade, reformulou sua teoria, sem mudar‑lhe a essência, para aplicá‑la inclusive ao direito norte‑americano. Mas na doutrina de Calamandrei, por exemplo, a vinculação a aspectos do direito posto é ainda mais evidente. Embora reportando‑se a Kelsen, fica claro que sua defesa da tese da eficácia constitutiva e ex nunc do pronunciamento de inconstitucionalidade pela Corte Constitucional alicerçava‑se nos termos literais do art. 136 da Constituição italiana. Tanto é assim que Calamandrei não tinha dificuldades em reconhecer que na ordem constitucional anterior, em que era dado a qualquer juiz o controle da constitucionalidade formal das leis, o reconhecimento de inconstitucionalidade tinha natureza declaratória e eficácia retroativa. 2

De todo modo, nota‑se certa convergência, quanto ao tema, entre os modelos de controle de constitucionalidade dos diversos ordenamentos: entre aqueles que afirmam o princípio geral da não retroatividade dos efeitos do controle constitucional, multiplicam‑se as hipóteses em que se nega qualquer efeito pretérito à norma inconstitucional; entre os sistemas que consagram a eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade reconhecem‑se progressivamente novos casos em que se impõe a preservação de determinados efeitos da norma inconstitucional. 3

3. O princípio geral da eficácia retroativa

O Brasil insere‑se nesse contexto.

Inclusive pela original influência do modelo americano, firmou‑se a concepção da eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade. Tal orientação foi mantida mesmo com a introdução do controle concentrado em via abstrata. 4

4. Limites e ressalvas à eficácia retroativa, na jurisprudência do STF

No entanto, desde a década de 1960 – ou seja, desde o início do controle direto e abstrato põem‑se ressalvas e limites a tal eficácia retroativa.

Assim, em diversas ocasiões, o STF, embora tendo declarado a inconstitucionalidade da lei de investidura de pessoas em cargos públicos, reconheceu a eficácia e validade dos atos por eles praticados. Para tanto, adotou a teoria do “funcionário de fato”, concebida no direito administrativo. Buscou assim resguardar a posição jurídica dos administrados que de boa‑fé estavam envolvidos em relações jurídicas que pressupunham a legitimidade dos atos praticados por aqueles “funcionários”. 5

Em outros casos, o STF, invocando a irrepetibilidade de verbas alimentícias, manteve efeitos pretéritos de leis inconstitucionais que haviam concedido ou aumentado a remuneração de servidores. Firmou‑se o standard: “retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade”. 6

Além disso, é assente no Supremo Tribunal que a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade não tem o condão de automaticamente desconstituir a coisa julgada das sentenças pretéritas que aplicaram a norma declarada inconstitucional. Trata‑se de orientação em consonância com vários dos ordenamentos estrangeiros acima mencionados. A desconstituição de tais coisas julgadas dependerá de ação rescisória, cabendo observar os requisitos dessa, inclusive o prazo de propositura. 7 Na doutrina tal entendimento é igualmente acolhido, de modo quase unânime. 8 Aliás, antes da instituição do parágrafo único do art. 741 do CPC, o Supremo teve inclusive a oportunidade de rejeitar o emprego de embargos à execução como meio de se impugnar sentença revestida da coisa julgada que havia aplicado a norma declarada inconstitucional (RE 86.056, cit. na nota 7, acima).

Cabe apenas uma ressalva, que diz respeito às relações jurídicas continuativas. Essas como nota Teori Zavascki –, mesmo estando decididas por sentenças transitadas em julgado, sofrerão prospectivamente os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com efeitos erga omnes, sem que se lhes possa opor a coisa julgada (CPC, art. 471, I). 9 A constatação, de extrema perspicácia, parece merecer um único complemento. Devem ser diferenciadas (i) as relações continuativas sobre as quais a norma (aplicada pela sentença e depois declarada inconstitucional em via de ação direta) permanece incidindo de modo contínuo ou reiterado (ii) das relações continuativas para as quais a norma foi relevante apenas no momento da constituição, e não mais depois. Ou seja, importa saber se a norma em questão (i) é de incidência contínua ou reiterada ou (ii) incidiu uma única vez, no passado. 10 Apenas na primeira hipótese há como se cogitar da aplicação ex nunc da posterior declaração de inconstitucionalidade em via direta, sem que se fale em quebra da coisa julgada.

5. O valor da norma inconstitucional e a natureza da decisão no controle direto

E esse modelo, que tolera e mesmo impõe a preservação de determinados efeitos do ato normativo inconstitucional, é consentâneo com a natureza da norma inconstitucional e da decisão que no controle direto a pronuncia. Nesse ponto, cabe breve menção à doutrina de Kelsen, não propriamente para adotá‑la, mas para tomá‑la como ponto de partida para a tentativa de adequada compreensão do tema.

Kelsen afirmava que mesmo a lei dita “inconstitucional” seria “válida”. A constatação de sua “validade” seria extraível da própria previsão de mecanismos para retirá‑la do ordenamento: se o sistema ocupa‑se de disciplinar os modos de remover uma lei do ordenamento, é porque a reconhece como tal. Afinal, se uma pessoa qualquer, um louco, resolvesse praticar um ato e intitulá‑lo de “lei”, esse ato, então sim, jamais seria tido por “válido”; não autorizaria o emprego dos meios previstos no sistema para debelar a lei “inconstitucional” etc. E se o ato desse louco viesse a ser acatado como lei, ter‑se‑ia a subversão do sistema, um novo sistema. as leis ditas “inconstitucionais” estariam desde o início dentro do sistema. Tanto seriam válidas, na ótica de Kelsen, que apenas poderiam ser retiradas do ordenamento pelos órgãos aos quais a Constituição atribuiu competência para tanto. Essa formulação pode parecer consentânea apenas com um sistema como o austríaco, em sua feição original, de controle abstrato concentrado em um único órgão que proferia decisões ex nunc. Mas Kelsen ocupou‑se de demonstrar que sua teoria aplicar‑se‑ia aos outros sistemas, mesmo o americano. A circunstância de não um único, mas todos os juízes e tribunais estarem autorizados a reconhecer a “inconstitucionalidade” não afetaria a concepção de que tal lei é “válida”, de que é “constitucional”, até que exista a pronúncia invalidando‑a. Mais ainda, a propria possibilidade de qualquer cidadão descumprir a lei “inconstitucional” também não desmentiria sua tese. Afinal, dizia Kelsen, quando o cidadão assim age, assume o risco de sua conduta. Sempre ficará na dependência de que posteriormente o órgão revestido de competência para tanto reconheça a “inconstitucionalidade” e “anule” a lei. Caso contrário, o particular responderá pelo descumprimento da lei, pouco importando seu juízo pessoal acerca da compatibilidade da lei com a Constituição. Por f…

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1479262083/30-efeitos-da-declaracao-de-inconstitucionalidade-capitulo-iii-poder-judiciario-direito-constitucional-brasileiro-organizacao-do-estado-e-dos-poderes