Comentários às Alterações do Novo Cpc

Comentários às Alterações do Novo Cpc

Capítulo XII – Das provas

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Capítulo XII DAS PROVAS Seção I Disposições Gerais

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

1. Análise resumida das modificações

Reconhecimento do direito à prova.

– Especificação da finalidade da prova: prova da verdade dos fatos e convencimento eficaz do órgão julgador.

2. Análise pontual

As alterações promovidas pelo art. 369 em relação ao seu correspondente no CPC anterior não trazem consigo consequências práticas. O dispositivo, que trata dos meios de prova admissíveis no processo civil, teve a sua redação adaptada para assumir a perspectiva do direito à prova, pertencente às partes. Como afirma corretamente Danilo Knijnik, “a Constituição Federal, ao assegurar o direito de agir em juízo, o contraditório e a ampla defesa, consagra, também, o direito à prova”, 93 ou, ainda, a um “procedimento probatório adequado”. 94

Reconhece-se, expressamente, que a finalidade da prova é “influir eficazmente na convicção do juiz”, 95 devendo juiz ser, aqui, interpretado como órgão julgador, abrangendo todas as instâncias. É dizer: ainda que o juiz de primeiro grau sinta-se satisfeito com as provas já produzidas, deverá admitir a produção de provas adicionais caso entenda poderem elas eficazmente influenciar a convicção do tribunal. Como explicam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, “constitui equívoco, infelizmente majoritário na jurisprudência brasileira, imaginar que o juízo pode indeferir a produção de prova por ter valorado de forma antecipada a prova. Admissibilidade e valoração da prova são conceitos que não se confundem”. 96 Disso se extrai a conclusão de que a prova somente deverá ser indeferida caso “se afast[e] dos fatos debatidos no processo”. 97 Ou seja, caso se mostre inadmissível, o que se verifica em momento anterior à sua valoração para o convencimento do juiz. 98

No que toca à busca da verdade dos fatos, embora seja importante ressaltar que no processo não se trata de estabelecer verdades absolutas, mas, sim, verdades relativas, tal afirmação “não gera nenhuma distinção com a verdade obtida fora do processo que é, também, irredutivelmente relativa”. 99

A verdade no processo é relativa pela limitação instrumental dos meios cognoscitivos – que pode variar de acordo com o sistema processual ou com o procedimento específico – e por sua necessária contextualização, dado que diferentes pressuposições, conceitos, linguagens, ou seja, marcos de referência, limitarão a análise dos fatos. As versões do mundo partem de outras versões. Como se pode perceber, tais limitações verificam-se, também, fora do processo. Assim, o que determinará a diferença das verdades encontradas dentro ou fora do processo serão justamente as diferenças dos meios cognoscitivos encontrados dentro e fora do processo, assim como as noções de verdade encontradas no vocabulário processual e extraprocessual. Podem existir vocabulários processuais que contenham noções de verdade idênticas àquelas encontradas fora do processo. 100

Parece-nos irretocável a conclusão a que chega Michele Taruffo a esse respeito: “Que tipo de verdade é estabelecida no processo, em que medida resulta aceitável a sua proximidade ou distanciamento da verdade que pode ser estabelecida em outros contextos cognoscitivos, é um problema que só pode ter soluções concretas e específicas em função da natureza, da amplitude e da incidência dos limites que impõem as normas de um determinado ordenamento à busca de uma versão verdadeira dos fatos”. 101

Como visto, a relatividade da verdade está ligada à condição humana, limitada em diversos aspectos, não obstante os avanços da ciência, pois esta é também obra humana. A verdade absoluta é inatingível, dentro ou fora do processo. Isso não quer dizer, contudo, que não deva existir uma relação teleológica entre prova e verdade, ou, ainda, que a verdade não possa ser definida em termos objetivos e a partir da correspondência com a realidade. Correta, assim, a manutenção da referência à prova da verdade dos fatos no atual CPC.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

1. Análise resumida das modificações

– Previsão expressa de necessidade de fundamentação da decisão que indefere a produção de provas pretendida pelas partes.

2. Análise pontual

Embora no CPC/1973 não houvesse previsão expressa nesse sentido, a jurisprudência já vinha reconhecendo a necessidade da devida fundamentação para as decisões que viessem a indeferir a produção de provas pretendidas pelas partes. 102 O art. 370 passa a prever, de forma expressa, e necessidade de fundamentação em tais situações.

Na medida em que se reconhece um direito fundamental à prova, 103 reflexo do direito fundamental ao devido processo legal, é corolário lógico o reconhecimento de que o afastamento de tal direito somente se pode dar em decisão devidamente fundamentada, na qual se contraponha àquele direito a inadmissibilidade da prova. Conjugam-se, assim, o direito fundamental à prova e o dever de motivação das decisões judiciais.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 131. o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que ihe formaram o convencimento.

1. Análise resumida das modificações

Referência expressa à circunstância de que a valoração da prova independe do sujeito que a produziu.

2. Análise pontual

O art. 371 trata do princípio da persuasão racional do juiz, segundo o qual é livre a sua convicção quando “aprecia livremente as provas, sem qualquer limitação legal, e lhes o valor que entender adequado” 104 mas, em contrapartida, deve indicar em sua decisão especificamente os motivos que levaram ao seu convencimento. 105 Não constitui limitação à liberdade judicial na valoração da prova a existência de limites legais à admissibilidade desta, como, por exemplo, os casos em que a lei exija prova escrita. Isto porque a valoração da prova se posteriormente à sua admissão, e tais regras restritivas tratam da admissão da prova. Como afirma Danilo Knijnik, “o juízo inerente ao livre convencimento não se confunde com o juízo de admissibilidade das provas. São planos diversos que devem ser separados com nitidez”. 106

A única alteração proporcionada pelo art. 371 em relação ao seu correspondente no CPC revogado diz respeito à referência expressa de que a valoração da prova independente do sujeito que a produziu. Tal já era reconhecido plenamente pela doutrina, 107 na medida em que se depreendia do vocábulo “livremente”, contido na redação do art. 131 do CPC revogado (aliás, ausente no atual art. 371). Assim, da valoração da prova produzida pelo autor poderá emergir a convicção do juiz acerca de fato alegado pelo réu, e vice-versa. Trata-se, aqui, do reconhecimento do princípio da comunhão da prova, segundo o qual, uma vez produzida, não pertence a quem a produz e, sim, ao processo. 108

Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Não há.

1. Análise resumida das modificações

Prova emprestada.

2. Análise pontual

A prova emprestada, como explica Eduardo Talamini, “consiste no transporte de produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento de atividade probatória anteriormente desenvolvida, através do traslado dos elementos que a documentaram”. 109

Embora o CPC revogado não previsse expressamente a possibilidade de produção da prova emprestada no processo, ela se depreendia da redação do art. 332 daquele diploma, segundo o qual todos os meios legais, “ainda que não especificados neste Código” seriam hábeis para provar a verdade dos fatos.

Desta forma, o CPC atual, ao prever expressamente tal possibilidade no art. 372, tão somente consolidou na legislação processual o que doutrina e jurisprudência vinham admitindo. E o fez consagrando seja o seu requisito de admissibilidade (contraditório), seja a liberdade de valoração da prova, não estando o juízo para cujo processo a prova foi emprestada vinculado à valoração que se lhe deu o juízo de cujo processo a prova foi emprestada.

No que tange ao requisito de admissibilidade, é fundamental que a prova tenha sido produzida em processo no qual as mesmas partes do processo para o qual se emprestará a prova tenham participado na sua produção; ou, no mínimo, que a parte contra a qual a prova será utilizada tenha participado de sua produção. Embora afirme a doutrina ser “imprescindível que a parte contra a qual vai ser usada esta prova tenha sido parte no primeiro processo”, 110 não vemos dificuldade em admitir a prova quando a parte tenha participado da produção da prova no primeiro processo, ainda que na qualidade de terceiro.

A mera sujeição da prova emprestada ao contraditório no segundo processo não é suficiente para a sua admissão, diferentemente do que possa dar a entender a redação do art. 372, in fine, ao fazer referência vaga à observância do contraditório. É preciso que, ainda no processo anterior, no qual foram originariamente produzidas a provas emprestadas, a parte contra a qual tais provas venham a ser utilizadas tenha “tido a possibilidade de fazer valer contra elas todos os meios de verificação e de impugnação que a lei outorga no processo em que elas se produzirão”. 111

Também não é suficiente a participação da parte na produção da prova no processo anterior, sendo fundamental que o objeto da prova no processo anterior seja o mesmo que no processo seguinte. É dizer: não será eficaz a prova emprestada para provar fatos que não foram objeto de prova no processo anterior. 112 Exemplificativamente, não será admitida prova testemunhal emprestada para provar a autoria do dano quando as testemunhas, em outro processo, tiverem prestado depoimento tão somente sobre sua extensão.

Por fim, mostra-se extremamente pertinente a cautela sugerida por Júlio Cesar Goulart Lanes à utilização indiscriminada da prova emprestada, que poderia levar ao “sacrifício de duas importantes características da oralidade, quais sejam: imediação e identidade física do julgador”. 113

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1.º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2.º A decisão prevista no § 1.º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3.º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4.º A convenção de que trata o § 3.º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 333. o ônus da prova incumbe:

i – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

ii ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

(...)

Art. 333. (...)

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

i – recair sobre direito indisponível da parte;

ii – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

1. Análise resumida das modificações

Distribuição distinta do ônus da prova. Teoria do ônus dinâmico da prova.

Impossibilidade de se dinamizar o ônus da prova quando a desincumbência do encargo pela parte for impossível ou excessivamente difícil.

Possibilidade de convenção sobre a distribuição do ônus da prova antes ou durante o processo.

2. Análise pontual

2.1 Ônus da prova: noções gerais

A regra do ônus da prova, contida no art. 333 do CPC revogado e no art. 373 do CPC atual, possui notadamente uma dupla função. Como bem sintetiza Sérgio Luís Wetzel de Mattos, “Por um lado, constitui uma norma de conduta para os litigantes (aspecto subjetivo). Por outro, é uma norma de julgamento, segundo a qual, quando faltar a prova dos fatos relevantes do processo, o juiz deverá proferir uma sentença de mérito desfavorável para o litigante que estava encarregado de subministrá-la, já que proibida a decisão de non liquet (aspecto objetivo)”. 114

Embora a regra do ônus da prova atue, em seu primeiro aspecto, como norma de conduta, nada impede que o juiz determine, de ofício, a produção de provas, podendo com isso, inclusive, reduzir as hipóteses em que tenha de recorrer à aplicação das regras relativas ao ônus da prova como normas de julgamento. 115 Ressalte-se que não poderá o juiz, contudo, determinar a produção de provas (i) sobre fatos não alegados pelas partes, 116 na medida em que deverá decidir a lide “nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte” (art. 141) e (ii) sobre fatos notórios, ou afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, ou admitidos no processo como incontroversos ou ainda em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (art. 374).

2.2 Distribuição distinta do ônus da prova. Teoria do ônus dinâmico da prova

2.2.1 Noções gerais

A par da existência de regra fixa e distribuição do ônus da prova no art. 333 do CPC revogado, já sob a sua égide se admitia a chamada distribuição dinâmica do ônus da prova, “a partir do caso concreto pelo juiz da causa, a fim de atender à paridade de armas entre os litigantes e às especificidades do direito material em juízo”. 117

Distribui-se, assim, o ônus da prova, para aquele que estiver em melhores condições de dele se desincumbir. Esse é o sentido da norma contida no § 1.º do novel art. 373.

A distribuição dinâmica do ônus da prova – resultando na sua inversão em relação à distribuição prevista na regra geral do art. 373, caput –, pode se dar tanto ope legis quanto ope judicis. 118

Exemplos da dinamização do ônus da prova prevista em lei encontram-se nos arts. 12, § 3.º, IIe 14, § 3.º, I, ambos do CDC. 119 Já exemplo da segunda hipótese está no art. 6.º, VII, do CDC, que permite ao juiz inverter o ônus da prova, em favor do consumidor, quando, a seu critério, “for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Ou seja: nesta hipótese, deverá o juiz decidir, no caso concreto, se estão presentes os requisitos para a dinamização do ônus. Aqui se insere a dinamização do ônus da prova prevista no art. 373, § 1.º: trata-se de dinamização ope judicis, dependente da análise, no caso concreto, sobre qual das partes está em melhores condições de produzir a prova.

2.2.2 Momento da dinamização

Embora não houvesse dúvida, na jurisprudência, sobre a possibilidade de reconhecimento da inversão do ônus da prova ope legis no momento da prolação da sentença – na medida em que as partes já sabiam, ao início do processo, qual seria a carga do ônus da prova suportada por cada uma –, por algum tempo verificou-se divergência entre o entendimento da Terceira e da 4.ª Turmas do STJ acerca da possibilidade de inversão do ônus da prova, ope judicis, no momento da prolação da sentença. A 3.ª T. vinha entendendo pela possibilidade de inversão do ônus da prova no momento da sentença, ressaltando a natureza de norma de julgamento da regra referente à distribuição do ônus da prova. 120 Já a 4.ª T. vinha decidindo em sentido contrário, por compreender ser inviável a inversão no momento da sentença, por surpreender as partes e impedir que aquela sobre a qual recaia o ônus dele se desincumba adequadamente no curso da instrução. 121

A matéria, contudo, restou pacificada em julgamento da Segunda Seção, no qual prevaleceu, por maioria, o voto do rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 122 que reconheceu a inviabilidade de se inverter o ônus da prova somente na sentença, devendo a inversão ser determinada antes da sentença e, preferencialmente, na fase de saneamento do processo, permitindo às partes conhecer, previamente, a conduta a ser adotada durante a instrução. Para o relator, que inclusive citou, em seu voto, o texto do então Projeto de Novo CPC, 123 “A distribuição do ônus da prova apresenta extrema relevância de ordem prática, norteando, como uma verdadeira bússola, o comportamento processual das partes. Naturalmente, participará da instrução probatória com maior vigor, intensidade e interesse a parte sobre a qual recai o encargo probatório de determinado fato controvertido no processo. (...) Influindo a distribuição do encargo probatório decisivamente na conduta processual das partes, devem elas possuir a exata ciência do ônus atribuído a cada uma delas para que possam, com vigor e intensidade, produzir oportunamente as provas que entenderem necessárias. (...) Do contrário, permitida a distribuição, ou a inversão, do ônus probatório na sentença e inexistindo, com isto, a necessária certeza processual, haverá o risco do julgamento ser proferido sob uma deficiente e desinteressada instrução probatória, na qual ambas as partes tenham atuado com base na confiança de que sobre elas não recairá o encargo da prova de determinado fato”. 124

A irrepreensível lição contida no voto foi, ainda, complementada pela síntese do Ministro João Otávio de Noronha, para quem a “a inversão do ônus da prova em sede de sentença ou em sede de apelação” transformaria “o processo em uma caixa de surpresas”, não sendo “essa a finalidade do processo”. 125

Embora o art. 373 do CPC não defina precisamente o momento adequado para a dinamização do ônus da prova, é isento de dúvidas de que o entendimento adotado é o mesmo que restou pacificado no STJ. Basta ver que, em seu § 1.º, o dispositivo estabelece que, quando for distribuir o ônus da prova de modo diverso do disposto no caput, deverá o juiz “dar à parte oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. Ora, é evidente, assim, que a dinamização não poderá se dar na sentença.

O momento ideal e, assim, preferencial para a dinamização do ônus da prova, será o da decisão saneadora de que trata o art. 357, ou seja, antes da instrução. 126 Tanto que, em seu inc. III o art. 357 expressamente prevê o dever do juiz em definir a distribuição do ônus da prova na decisão de saneamento e organização do processo. A decisão de saneamento poderá, inclusive, ser prolatada na audiência de que trata o § 3.º do art. 357, oportunidade na qual o juiz poderá dialogar com as partes acerca da real condição destas de se desincumbir do ônus probatório que lhes for designado.

Nada impede, contudo, que a dinamização se após o saneamento e no curso do processo, desde que antes da sentença. Inclusive, mesmo encerrada a instrução, nada impede que esta seja reaberta caso verifique o juiz que o ônus havia fora mal distribuído no curso do processo. A “regra de ouro”, contudo, ao se proceder à dinamização, será a de oportunizar à parte sobre a qual recair o ônus (i) a ciência prévia da distribuição do ônus e (ii) as mesmas oportunidades de produção de provas que teria caso aquele houvesse sido definido no início do processo.

2.2.3 Recurso contra a dinamização

Caberá agravo de instrumento da decisão que redistribuir o ônus da prova (art. 1.015, XI).

2.3 Impossibilidade de se dinamizar o ônus da prova quando a desincumbência do encargo pela parte for impossível ou excessivamente difícil

O parágrafo único do art. 333 do CPC revogado, assim como o art. 373, § 3.º, do atual CPC, vedam a convenção relativa ao ônus da prova – vale dizer: a distribuição pelas partes do ônus da prova de forma distinta daquela prevista em lei – em duas situações: (i) quando a prova recair sobre direito indisponível da parte ou (ii) quando a inversão tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

No primeiro caso, a vedação justifica-se, pois, invertendo-se o ônus da prova sobre direito indisponível, “poder-se-ia camuflar a disposição de um direito que, em nossa ordem jurídica, é indisponível”. 127 Ou seja: não podendo dispor diretamente do direito, a parte dele disporia indiretamente, ao impor-se ônus da prova que naturalmente não lhe tocaria. Já a convenção que imponha a uma das partes ônus excessivamente difícil de se desincumbir, implica praticamente uma renúncia “à tutela jurisdicional adequada e efetiva”. 128

A novidade, no art. 373, § 2.º, está em estabelecer de forma expressa a vedação também à dinamização do ônus da prova na hipótese em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. Tal vedação já vinha sendo reconhecida pela doutrina. Para Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, “não se poderá, de modo nenhum, dinamizar o ônus da prova se a atribuição do encargo de provar acarretar uma probatio diabolica reversa, isto é, incumbir a parte contrária, a princípio desonerada, de uma prova diabólica”. 129

2.4 Possibilidade de convenção sobre a distribuição do ônus da prova antes ou durante o processo

Prevê de forma expressa o art. 373, § 4.º, que a convenção das partes distribuindo distintamente o ônus da prova poderá ser celebrada antes ou durante o processo. De fato, a convenção anterior ao processo, notadamente prevista em instrumento contratual, tende a ser muito mais comum do que a convenção no curso do processo, dado que, instaurado o litígio, dificilmente as partes abdicarão de suas posições de vantagem determinadas pela regra geral de distribuição do ônus da prova.

Art. 374. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III – admitidos no processo como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 334. Não dependem de prova os fatos: i notórios;

ii – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

iii admitidos, no processo, como incontroversos;

iV em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Não houve modificações relevantes.

Art. 375. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

Não houve modificações relevantes.

Art. 376. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 337. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Não houve modificações relevantes.

Art. 377. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea b, quando, tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível.

Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 338. A carta precatória e a carta rogatória suspenderão o processo, no caso previsto na alínea b do inciso iV do art. 265 desta Lei, quando, tendo sido requeridas antes da decisão de saneamento, a prova nelas solicitada apresentar-se imprescindível.

Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final.

1. Análise resumida das modificações

Menção expressa ao auxílio direto (arts. 28 a 34).

Cartas precatória e rogatória, enquanto não devolvidas, e o pedido de auxílio direto, enquanto não atendido, suspendem o julgamento da causa (rectius, o encerramento da instrução), e não necessariamente o processo.

2. Análise pontual

2.1 Menção ao auxílio direto

O auxílio direto, previsto nos arts. 28 a 34, passa a ser referido de modo expresso no art. 377 como causa determinante de suspensão do julgamento da causa na hipótese prevista no caput.

2.2 Suspensão do encerramento da instrução na pendência do retorno das cartas precatória e rogatória

Muito embora o art. 313, V, b, citado no corpo do art. 377, refira-se à suspensão do processo quando a sentença de mérito “não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo”, a substituição da expressão processo (contida no art. 338 do CPC/1973) por julgamento da causa (art. 377, caput) define de forma mais precisa – embora não totalmente – o fenômeno ocorrido na pendência de carta precatória, rogatória ou auxílio direto que se destinem à produção de tal prova. Se é a sentença de mérito que depende da produção da prova requisitada a outro juízo, nada impede, a priori, que todos os demais atos processuais atinentes à instrução do processo continuem sendo praticados na pendência do retorno da carta.

Todavia, não é apenas o julgamento da causa que restará suspenso. Também o debate oral ou a apresentação de razões finais escritas (art. 364) restarão suspensos, na medida em que seu conteúdo dependerá do conhecimento acerca das diligências praticadas noutro juízo.

Assim, o que se suspende, precisamente, na pendência do retorno de cartas precatória ou rogatória de requisição de provas a outro juízo, é o encerramento da instrução.

Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 339. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

Não houve modificações.

Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;

II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;

III – praticar o ato que lhe for determinado.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 340. Além dos deveres enumerados no art. 14, compete à parte:

i comparecer em juízo, respondendo ao que ihe for interrogado;

ii – submeter-se à inspeção judicial, que for julgada necessária;

iii – praticar o ato que ihe for determinado.

1. Análise resumida das modificações

Reconhecimento expresso do direito da parte de não produzir prova contra si.

Reconhecimento da aplicabilidade do princípio da colaboração à inspeção judicial.

2. Análise pontual

2.1 Direito da parte de não produzir prova contra si

A jurisprudência já vinha reconhecendo, a despeito da falta de previsão expressa no CPC revogado, o direito da parte de não produzir prova contra si. Duas ementas oriundas de acórdãos relatados pela Min. Nancy Andrighi são didáticas quanto ao ponto:

“A litigância de má-fé deve ser distinguida da estratégia processual adotada pela parte que, não estando obrigada a produzir prova contra si, opta, conforme o caso, por não apresentar em juízo determinados documentos, contrários à suas teses, assumindo, em contrapartida, os riscos dessa postura. O dever das partes de colaborarem com a Justiça, previsto no art. 339 do CPC, deve ser confrontado com o direito do réu à ampla defesa, o qual inclui, também, a escolha da melhor tática de resistência à pretensão veiculada na inicial. Por isso, o comportamento da parte deve sempre ser analisado à luz das peculiaridades de cada caso” (REsp 1286704/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 22.10.2013, DJe 28.10.2013).

“A exigência de uma postura ativa de cada uma das partes na instrução do processo não implica obrigá-las a produzir prova contra si mesmas. Cada parte deve produzir todas as provas favorável de que dispõe, mas não se pode alegar que violação de direito algum na hipótese em que, não demonstrado o direito, decida o juiz pela inversão do ônus da prova na sentença” (REsp 1125621/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª T., j. 19.08.2010, DJe 07.02.2011).

O atual CPC passa a prever, de forma expressa, o direito da parte de não produzir prova contra si, estabelecendo limite claro ao dever de colaboração no caput do art. 379.

2.2 Aplicabilidade do princípio da colaboração à inspeção judicial

Seguindo o marco teórico do processo civil cooperativo, 130 substitui-se a referência à submissão da parte à inspeção judicial, pela ideia de colaboração com o juízo na inspeção judicial.

Evidentemente, o processo não se compraz com uma submissão inerte da parte à inspeção judicial. A parte deve cooperar com o juízo para que sejam reveladas, na inspeção judicial, as circunstâncias fáticas que interessam ao deslinde do feito. Além de não opor óbices à inspeção, cumpre à parte, proativamente, prestar ao órgão judicial os esclarecimentos pertinentes ao ato de inspeção (vide art. 481). Constatando-se que a parte deliberadamente omitiu fato ou circunstância que era de seu conhecimento, prejudicando o resultado da inspeção judicial, deverá ser considerada

Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;

II – exibir coisa ou documento que esteja

Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.

Dispositivo correspondente no CPC anterior:

Art. 341. Compete ao terceiro, em relação a qualquer pleito:

i – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias, de que tenha conhecimento;

ii – exibir coisa ou documento, que esteja em seu poder.

1. Análise resumida das modificações

– Imposição de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias contra terceiros, seja para prestar informações ao juízo, seja para exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

2. Análise pontual

Na vigência do CPC/1973, o STJ pacificou o entendimento de que, na ação de exibição de documentos, não cabia a aplicação de multa cominatória (Súmula 372, 2.ª Seção, j. 11.03.2009, DJe 30.03.2009). Em sede doutrinária, 131 já sustentávamos, igualmente, o descabimento da imposição de multa periódica (astreintes) contra terceiros. Estes, por não integrarem a relação processual, não possuem condições de discutir à plenitude seja a existência da obrigação imposta pela decisão judicial, seja a viabilidade de seu cumprimento no prazo determinado pelo juiz. 132

As astreintes somente poderiam ser impostas a terceiro quando este deixasse a sua condição original, para assumir a posição de parte, no polo passivo da relação processual (ex.: legitimidade extraordinária do terceiro adquirente na execução para entrega de coisa certa). 133

O art. 380, no entanto, passa a prever de forma expressa a possibilidade de imposição de multa e de “outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias” contra o terceiro, para que este (i) preste informações ao juízo …

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1479299991/capitulo-xii-das-provas-titulo-i-do-procedimento-comum-comentarios-as-alteracoes-do-novo-cpc