Direito do Consumidor: Defesa do Consumidor em Juízo e Sanções Administrativas

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Direito do Consumidor: Defesa do Consumidor em Juízo e Sanções Administrativas

1.4.1 Atraso na entrega do produto e serviço

1.4.1 Atraso na entrega do produto e serviço

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1.4.1 Atraso na entrega do produto e serviço

Doutrina

Percebe-se uma tendência no sentido do redimensionamento do conceito de dano moral, que tem sido alargado para compreender situações antes não cogitadas, tais como a mora ou retardamento no cumprimento das obrigações contratuais. Trata-se de fenômeno complexo, para o qual contribuiu, em primeiro lugar, a consagração constitucional do direito à indenização do dano moral. Outro fator importante para a remodelagem do conceito foi a massificação das relações de consumo, que levou à elaboração de um Código de Defesa do Consumidor, no qual o direito à indenização do dano moral foi incluído entre os direitos básicos do consumidor e onde foram estabelecidos mecanismos que buscaram reduzir a situação de desequilíbrio entre os dois atores da relação de consumo.

(...)

Considerou-se, por exemplo, que é fato gerador de dano moral: ‘a não entrega de apartamento no prazo convencionado, quando em meio aos sonhos e ilusões, às noites mal dormidas, vivem os adquirentes, num misto de angústias e de revolta, as expectativas da entrega do bem que um dia sonharam ocupar’ (TJRJ, ApCiv 2002.001.17310, 13.ª Câm. Civ., rel. Des. Ademir Pimentel). 349 O dano acentua-se quando a dilação é de monta 350 ou quando o retardamento causa constrangimentos que vão além do simples aborrecimento pela demora em si, como no caso do adiamento de matrimônio.” 351

ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral em caso de descumprimento de obrigação contratual. RDC 53/54, jan. 2005.

Contratos imobiliários Atraso na entrega de imóvel

Tendo-se em vista que o contrato de incorporação tem natureza adesiva, o incorporador, na elaboração do contrato-padrão, insere a cláusula penal compensatória para os casos de não entrega da obra no prazo fixado. Ocorre que a pena estabelecida é irrisória e, nesse sentido, coloca o adquirente-consumidor em desvantagem exagerada, além de ser uma cláusula incompatível com a boa-fé e com a equidade. De fato, enquanto o incorporador tem a obrigação de pagar uma multa reduzida por dia de atraso na entrega, o adquirente fica sem receber o imóvel.

Não resta dúvida, tendo em vista o fundamento do instituto, de que a cláusula penal compensatória fixada com multa insignificante, mostra-se excessivamente onerosa para o consumidor. Deveras, na constatação dessa situação, deve ser declarada nula de pleno direito por ser cláusula abusiva, nos termos do art. 51, IV e § 1.º, III, do CDC. Além da declaração de nulidade, o magistrado deve arbitrar o correto valor das perdas e danos experimentados pelo consumidor, conforme aduz Everaldo Augusto Cambler. 352

É preciso destacar igualmente que, em face do atraso da entrega da obra, havendo lesão a dano moral por parte do comprador-consumidor de imóvel em construção, este deve ser devidamente reparado. Nesse sentido, cumpre sublinhar as palavras de Eduardo Carlos Bianca Bittar, quando aduz que ‘uma das flagrantes hipóteses de proteção da personalidade, fragilizada nas relações de consumo, é a da reparação civil por danos morais, legalmente acolhida no âmbito dos direitos do consumidor’. 353

Não se pode olvidar, finalmente, que outras cláusulas comuns nos contratos de incorporação imobiliária são abusivas e, consequentemente, nulas de pleno direto. Exemplificativamente, pode-se citar, ainda, a cláusula que prevê prazo impreciso para a entrega da obra, a que prevê a perda do direito às benfeitorias e a que prevê a aplicação da ‘tabela price’.”

TOSCANO DE BRITO, Rodrigo Azevedo. Cláusulas abusivas nos contratos de incorporação imobiliária e o Código de Defesa do Consumidor. RDI 49/81, jul. 2000.

O descumprimento por parte de Incorporadoras, para a entrega do imóvel, sob o manto da cláusula de tolerância, é fato considerado como regra no mercado de consumo, ou seja; é pactuado à entrega do imóvel em determinada data, tolerando o consumidor o retardo da mesma.

As construtoras no momento da assinatura do contrato impõem ao consumidor a cláusula de tolerância de 180 dias, que antes era um prazo de 90 dias, depois passou para 120 e atualmente 180 dias. O prazo de tolerância seria aplicado somente em casos fortuitos externos, que seriam alheios da atividade da empresa.

Sérgio Henrique Cordeiro Caldas Fernandes recorda, que a doutrina da violação positiva do contrato (positive Vertragsverletzung), envolta pelos casos de descumprimento contratual, ganhou relevância na reforma do Código Civil Alemão (Burgerliches Gesetzbuch – BGB de 2001/2002), na linha das discussões do direito das obrigações no âmbito das diretrizes comunitárias. 354

Com efeito, leciona Sergio Henrique:

‘A ênfase no BGB na violação dos deveres (Pflichtverletzung) como sistematizador do descumprimento contratual, espécie do gênero perturbações da prestação, trouxe, ao lado das formas clássicas de descumprimento dos deveres primários de prestação tais como a impossibilidade de cumprimento da prestação (Unmöglichkeit), que tateará as futuras discussões sobre a inadimplência, imprevisibilidade e inviabilidade superveniente da capacidade de pagamento; a mora, qualificada como descumprimento na forma, modo e tempo convencionados da prestação e o cumprimento imperfeito (Schlechtleistung) –, a quebra dos deveres de proteção (Schultzpflichten) ou, mais propriamente, deveres éticos decorrentes da boa-fé objetiva.’ 355

Conclui o magistrado mineiro, citando Judith Martins-Costa, a multifacetada relação obrigacional hodierna, apontando os deveres principais ou primários de prestação (v.g: obrigação de entregar uma mercadoria), que são secundados pelos deveres de prestação acidentais, meramente acessórios (v.g: dever de embalar a mercadoria) ou de prestação autônoma (v.g: indenização pela não entrega da mercadoria), ao lado de outros deveres igualmente essenciais, que a autora denomina de instrumentais (também conhecidos como de comportamento, anexos, secundários, acessórios e laterais e, na Alemanha, Nebenpflichten), entre os quais estão os deveres de proteção, que preferimos sinalizar como deveres éticos decorrentes da boa-fé objetiva. 356

Tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei 178/2011 357 que altera a Lei 4.591, de 16.12.1964, a fim de disciplinar o prazo de entrega de imóveis ofertados no mercado de consumo estabelecendo:

Art. 1.º Acrescenta-se o art. 48 à Lei 4.591, de 16.12.1964:

Art. 48. A É nula de pleno direito a cláusula ou disposição contratual que, por qualquer forma, instituir tolerância para o atraso na entrega do imóvel ou outra forma de mitigação dos efeitos da mora do fornecedor.

§ 1.º A mora na entrega do imóvel sujeitará o fornecedor ao pagamento de multa ao consumidor lesado, no valor correspondente a 2% (dois por cento) do valor do contrato.

§ 2.º A multa será atualizada monetariamente e acrescida de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, até a data de sua efetiva satisfação”.’

Apensado ao Projeto 178/2011, há outro Projeto de Lei 1.390/2011 visando a limitar o prazo de entrega do imóvel adquirido antes do término da obra. Disserta o seguinte:

Art. 1.º Esta lei disciplina as regras sobre o limite máximo de tempo de atraso permitido para o fornecedor entregar imóvel adquirido pelo consumidor antes do término da obra.

Art. 2.º É permitido um prazo máximo de 90 (noventa) dias de atraso a contar da data pactuada em contrato para a entrega de imóvel adquirido antes do término da obra.

Art. 3.º Se o fornecedor não cumprir o limite imposto no art. 2.º desta lei, fica obrigado a arcar com todos os encargos mensais relativos ao imóvel em construção, inclusive impostos, até a data efetiva da entrega das chaves do mesmo para uso do consumidor.

Parágrafo único. Se o consumidor já houver quitado o imóvel não entregue no prazo mencionado no art. 2.º desta lei, fica o fornecedor obrigado a pagar-lhe o valor correspondente a 1% (um por cento) do valor de aquisição do imóvel por mês de atraso na entrega do mesmo.

Art. 4.º Aplicam-se ao fornecedor que não cumprir as determinações desta lei, além das sanções aqui estabelecidas, as sanções penais e administrativas dispostas na Lei 8.078.’ 358

A jurisprudência vem assim manifestando a respeito do tempo conforme aresto do STJ:

Ação de indenização. atraso na entrega do imóvel. Termo que contém cláusula dispensando a construtora de qualquer ressarcimento. Não prevalência da cláusula. CDC, art. 51, I. Não prevalência de cláusula imposta em Termo de Entrega de unidade imobiliária isentando a construtora de qualquer ressarcimento pelo expressivo atraso na conclusão da unidade, quando o adquirente, desde antes, insurgindo-se contra tal condicionante para a sua imissão na posse, notificara a para ressalvar seu direito à indenização pelo fato. 359

Foi inclusive assinado termo de ajustamento de conduta entre o Ministério Público de São Paulo e a Secovi-SP, envolvendo cláusulas contratuais sobre o prazo estimado de obra e o prazo de tolerância nos contratos de compra e venda de unidades autônomas em prédios em construção ou a construir.

Muito embora o TAC possa ser menos vantajoso, vale à pena lembrar que o Dec. 2.181/1997 no art. 6, § 1.º, dispõe que ‘A celebração de termo de ajustamento de conduta não impede que outro, desde que mais vantajoso para o consumidor, seja lavrado por quaisquer das pessoas jurídicas de direito público integrantes do SNDC‘.

Os Promotores e Procuradores de Justiça Especializados na Defesa do Consumidor, através da Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor – MPCon chegou a editar a Recomendação MPCon 04/2013, no sentido de reconhecer a abusividade do prazo de ‘tolerância‘, de carência, ou qualquer outro termo utilizado como sinônimo previsto em cláusula contratual, para conceder aos fornecedores, a permissão de prorrogação da conclusão da obra e entrega do imóvel além da data contratada.” 360

MARTINS, Plínio Lacerda; RAMADA, Paula Cristiane Pinto. Overbooking imobiliário e os direitos do consumidor na aquisição de imóveis. RDC 91/119, jan. 2014.

2. Da previsão de prazo de tolerância somente para o fornecedor – Na maioria esmagadora dos contratos de adesão das incorporadoras e construtoras existe uma cláusula, somente a favor do fornecedor, estipulando um prazo, geralmente, de tolerância de 180 (cento e oitent…

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3 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1479313409/141-atraso-na-entrega-do-produto-e-servico-14-acao-de-indenizacao-por-danos-materiais-e-morais-direito-do-consumidor-defesa-do-consumidor-em-juizo-e-sancoes-administrativas